ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АДВОКАТОМ В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО­РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Бузданова Е. А.,

Саратовская государственная юридическая академия

Результаты ОРД имеют большое значение в уголовном процессе. Очень часто именно они составляют основу при­говора. Поэтому использование в процессе доказывания ре­зультатов ОРД —вопрос, который остается актуальным всег­да. Особенно для адвоката. Ведь адвокат непосредственно не участвует при производстве оперативно-розыскных меропри­ятий, в то время как в ходе данных мероприятий допускает­ся масса нарушений. В процессе доказывания, согласно УПК РФ, защитник не участвует в собирании доказательств.

Так, например, существует Инструкция о порядке пред­ставления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (зарегистрировано в Минюсте России 05.12.2013 № 30544), согласно которой «результаты ОРД, представляе­мые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворя­ющие требованиям уголовно-процессуального законодатель­ства; а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформирован­ные на их основе». Инструкция предъявляет к доказательст­вам четкие требования — относимость, допустимость, досто­верность и еще одно особое качество — проверяемость. Со­блюдение этого требования особенно важно для защитника, т. к. раз его не было при проведении ОРМ, защитник не зна­ет реальную картину произошедшего. И возникает логичный вопрос, а были ли преступные действия со стороны подза­щитного или существовала провокация со стороны правоох­

ранительных органов? И возможность проверить результаты ОРМ играет тут ключевое значение. Поэтому в данной ра­боте хотелось бы рассмотреть те проблемные моменты, кото­рые возникают в работе защитника при проверке результатов ОРД и признании их в качестве доказательств.

Начнем с того, что часто о нарушениях закона при про­ведении ОРМ выясняется только в ВС или ЕСПЧ. О нали­чии данной законодательной проблемы сказал ЕСПЧ еще в 2005 году в Постановлении «Ваньян против России», где определил, что «вмешательство милиции и использование полученных в результате этого доказательств для возбужде­ния уголовного дела в отношении заявителя непоправимо подорвало справедливость суда»¹. Далее ВС в своем Поста­новлении от 15.06.2006, которое хронологически следовало за постановлением ЕСПЧ, отметил, что «результаты оператив­но-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требовани­ями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умы­сла на незаконный оборот наркотических средств или пси­хотропных веществ, сформировавшегося независимо от дея­тельности сотрудников оперативных подразделений» ^[59][60]. Таким образом, главный критерий по российскому законодательст­ву — это соблюдение формальных требований, наличие закон­ных оснований на проведение ОРМ. При этом ЕСПЧ четко указывал, что важно не соблюдение формальных требований, а наличие реальных оснований подозревать лицо в соверше­нии противоправных действий^[61].

Более того, Европейский Суд подчеркнул, что любая пред­варительная информация о том, что у заявителя уже имелся умысел на совершение преступления, должна поддаваться проверке. Власти должны быть в состоянии продемонстриро­вать, что они имели веские причины для проведения тайной

операции¹. То есть опять же ЕСПЧ указывает России на то, что проверить, когда была провокация на совершение пре­ступления, а когда ее не было по современному российскому законодательству трудно.

Несмотря на то что Верховный Суд пытается учитывать рекомендации ЕСПЧ, говоря о том, что при проведении ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятель­ности лица, которые должны быть закреплены в такую про­цессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу^[62][63], решения ЕСПЧ против России по данному вопросу продолжаются^[64].

Следует отметить еще одно интересное Постановление ЕСПЧ от 02.10.2012 «Веселов и другие против России» Смысл постановления в том, что в РФ недостаточно урегулирована процедура получения разрешений на ОРМ, в которых воз­можна провокация. В делах против России ЕСПЧ установил, в частности, что ни Закон об оперативно-розыскной деятель­ности, ни другие законы не предоставляют достаточных га­рантий отсутствия провокации для ряда оперативно-розыск­ных мероприятий, и указал на необходимость получения на них судебного или иного независимого разрешения и надзо- ра^[65]. Исследование ЕСПЧ показало, что должный контроль за данной процедурой присутствует в большинстве рассмотрен­ных стран, за исключением Ирландии и РФ.

Следует отметить, что наличие в России, как и во всех странах Европы, судебного контроля за проведением ряда ОРМ (проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация ко­торых запрещена либо оборот которых ограничен, оператив­ный эксперимент или оперативное внедрение) было бы для

защитника дополнительной гарантией того, что права и за­конные интересы его подзащитного не нарушены, и что пра­воохранительные органы не подстрекали его к совершению преступления. Таким образом, для должного контроля за осу­ществлением оперативно-розыскных мероприятий, предлага­ется внести изменения в ст. 8 ФЗ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», устанавливающие судебное разрешение для проведения данных мероприятий.

Интересный возникает момент, исходя из практики ВС, ЕСПЧ, — чтобы защитнику доказать, что его подзащитный невиновен, и что правоохранительные органы подстрекали его совершить преступление, ему нужно дойти до ЕСПЧ? В самом лучшем случае это признает надзорная инстанция ВС, как в судебном решении в отношении Р. Ш. Гайнано- ва от 5 ноября 2013 года № 46-Д13-23.

Еще один проблемный момент — современная правовая база в РФ об отграничении провокации от правомерного ОРМ затрагивает только незаконный оборот наркотических средств. А если лицо обвиняется в получении взятки, или по другим уголовным делам, где возможна провокация? На что опираться адвокату при обжаловании, и суду при принятии решения. Так, например, гражданин М. был осужден по ч. 3 ст. 204 УК РФ «Коммерческий подкуп». Три судебные ин­станции посчитали приговор законным, а Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ увидела существенное нарушение УПК и его отменила. ВС приходит к выводу, что результаты ОРМ положены в основу приговора незаконно¹.

Однако получается, что адвокату для признания доказа­тельств недопустимыми, а приговор незаконным, приходится отстаивать свою правоту в нескольких инстанциях. И если суд апелляционной инстанции проводит исследование до­казательств по всем правилам, установленным ст. 87—89 и гл. 37 УПК РФ (с особенностями, предусмотренными ч. 3—8 ст. 389.13 УПК РФ)^[66][67], то суд кассационной инстан­

ции проверяет только законность судебных решений, а нару­шения уголовно-процессуального закона—при исследовании или оценке доказательств (например, обоснование приговора недопустимыми доказательствами), повлиявшие на правиль­ность установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке^[68].

Таким образом, хотелось бы сделать вывод. Результаты ОРД в качестве доказательств используются часто. При этом повлиять на проведение ОРМ, поучаствовать в них адвока­ту достаточно трудно. В его возможностях только оспаривать данные результаты, основываясь в частности на международ­ных нормах (ст. 6 Конвенции). Это происходит в силу того, что в российском уголовно-процессуальном законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие процесс перехода резуль­татов ОРМ в категорию доказательств. Они регулируются обзорами судебных практик Верховного Суда, постановле­ниями Пленума Верховного Суда, которые силой закона не обладают. Поэтому судам первой, второй инстанции проще признать виновность лица и наличие состава преступления. И защитнику приходится отстаивать невиновность лица и наличие провокации правоохранительных органов в выс­ших инстанциях.

Было бы правильным закрепить в УПК в ст. 89, что:

«Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соот­ветствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на совершение преступления, сформировав­шегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготови­тельных действий, необходимых для совершения противоправно­го деяния.

Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснован­ность проведения таких мероприятий влекут признание полу­ченных доказательств недопустимыми».