ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АДВОКАТОМ В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНОРОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Бузданова Е. А.,
Саратовская государственная юридическая академия
Результаты ОРД имеют большое значение в уголовном процессе. Очень часто именно они составляют основу приговора.
Поэтому использование в процессе доказывания результатов ОРД —вопрос, который остается актуальным всегда. Особенно для адвоката. Ведь адвокат непосредственно не участвует при производстве оперативно-розыскных мероприятий, в то время как в ходе данных мероприятий допускается масса нарушений. В процессе доказывания, согласно УПК РФ, защитник не участвует в собирании доказательств. Ему остается анализ уже собранных доказательств. На данном этапе защитник может только оспаривать недопустимость доказательств, т. к. часто они действительно получены не в соответствии с законом. Деятельность адвоката усложняется тем, что процесс признания результатов ОРМ в качестве доказательства соответствующим образом законодательно не регулируется.Так, например, существует Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (зарегистрировано в Минюсте России 05.12.2013 № 30544), согласно которой «результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства; а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе». Инструкция предъявляет к доказательствам четкие требования — относимость, допустимость, достоверность и еще одно особое качество — проверяемость. Соблюдение этого требования особенно важно для защитника, т. к. раз его не было при проведении ОРМ, защитник не знает реальную картину произошедшего. И возникает логичный вопрос, а были ли преступные действия со стороны подзащитного или существовала провокация со стороны правоох
ранительных органов? И возможность проверить результаты ОРМ играет тут ключевое значение.
Поэтому в данной работе хотелось бы рассмотреть те проблемные моменты, которые возникают в работе защитника при проверке результатов ОРД и признании их в качестве доказательств.Начнем с того, что часто о нарушениях закона при проведении ОРМ выясняется только в ВС или ЕСПЧ. О наличии данной законодательной проблемы сказал ЕСПЧ еще в 2005 году в Постановлении «Ваньян против России», где определил, что «вмешательство милиции и использование полученных в результате этого доказательств для возбуждения уголовного дела в отношении заявителя непоправимо подорвало справедливость суда»1. Далее ВС в своем Постановлении от 15.06.2006, которое хронологически следовало за постановлением ЕСПЧ, отметил, что «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений» [59][60]. Таким образом, главный критерий по российскому законодательству — это соблюдение формальных требований, наличие законных оснований на проведение ОРМ. При этом ЕСПЧ четко указывал, что важно не соблюдение формальных требований, а наличие реальных оснований подозревать лицо в совершении противоправных действий[61].
Более того, Европейский Суд подчеркнул, что любая предварительная информация о том, что у заявителя уже имелся умысел на совершение преступления, должна поддаваться проверке. Власти должны быть в состоянии продемонстрировать, что они имели веские причины для проведения тайной
операции1. То есть опять же ЕСПЧ указывает России на то, что проверить, когда была провокация на совершение преступления, а когда ее не было по современному российскому законодательству трудно.
Несмотря на то что Верховный Суд пытается учитывать рекомендации ЕСПЧ, говоря о том, что при проведении ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, которые должны быть закреплены в такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу[62][63], решения ЕСПЧ против России по данному вопросу продолжаются[64].
Следует отметить еще одно интересное Постановление ЕСПЧ от 02.10.2012 «Веселов и другие против России» Смысл постановления в том, что в РФ недостаточно урегулирована процедура получения разрешений на ОРМ, в которых возможна провокация. В делах против России ЕСПЧ установил, в частности, что ни Закон об оперативно-розыскной деятельности, ни другие законы не предоставляют достаточных гарантий отсутствия провокации для ряда оперативно-розыскных мероприятий, и указал на необходимость получения на них судебного или иного независимого разрешения и надзо- ра[65]. Исследование ЕСПЧ показало, что должный контроль за данной процедурой присутствует в большинстве рассмотренных стран, за исключением Ирландии и РФ.
Следует отметить, что наличие в России, как и во всех странах Европы, судебного контроля за проведением ряда ОРМ (проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, оперативный эксперимент или оперативное внедрение) было бы для
защитника дополнительной гарантией того, что права и законные интересы его подзащитного не нарушены, и что правоохранительные органы не подстрекали его к совершению преступления. Таким образом, для должного контроля за осуществлением оперативно-розыскных мероприятий, предлагается внести изменения в ст. 8 ФЗ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», устанавливающие судебное разрешение для проведения данных мероприятий.
Интересный возникает момент, исходя из практики ВС, ЕСПЧ, — чтобы защитнику доказать, что его подзащитный невиновен, и что правоохранительные органы подстрекали его совершить преступление, ему нужно дойти до ЕСПЧ? В самом лучшем случае это признает надзорная инстанция ВС, как в судебном решении в отношении Р. Ш. Гайнано- ва от 5 ноября 2013 года № 46-Д13-23.
Еще один проблемный момент — современная правовая база в РФ об отграничении провокации от правомерного ОРМ затрагивает только незаконный оборот наркотических средств.
А если лицо обвиняется в получении взятки, или по другим уголовным делам, где возможна провокация? На что опираться адвокату при обжаловании, и суду при принятии решения. Так, например, гражданин М. был осужден по ч. 3 ст. 204 УК РФ «Коммерческий подкуп». Три судебные инстанции посчитали приговор законным, а Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ увидела существенное нарушение УПК и его отменила. ВС приходит к выводу, что результаты ОРМ положены в основу приговора незаконно1.Однако получается, что адвокату для признания доказательств недопустимыми, а приговор незаконным, приходится отстаивать свою правоту в нескольких инстанциях. И если суд апелляционной инстанции проводит исследование доказательств по всем правилам, установленным ст. 87—89 и гл. 37 УПК РФ (с особенностями, предусмотренными ч. 3—8 ст. 389.13 УПК РФ)[66][67], то суд кассационной инстан
ции проверяет только законность судебных решений, а нарушения уголовно-процессуального закона—при исследовании или оценке доказательств (например, обоснование приговора недопустимыми доказательствами), повлиявшие на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке[68].
Таким образом, хотелось бы сделать вывод. Результаты ОРД в качестве доказательств используются часто. При этом повлиять на проведение ОРМ, поучаствовать в них адвокату достаточно трудно. В его возможностях только оспаривать данные результаты, основываясь в частности на международных нормах (ст. 6 Конвенции). Это происходит в силу того, что в российском уголовно-процессуальном законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие процесс перехода результатов ОРМ в категорию доказательств. Они регулируются обзорами судебных практик Верховного Суда, постановлениями Пленума Верховного Суда, которые силой закона не обладают. Поэтому судам первой, второй инстанции проще признать виновность лица и наличие состава преступления. И защитнику приходится отстаивать невиновность лица и наличие провокации правоохранительных органов в высших инстанциях.
Было бы правильным закрепить в УПК в ст. 89, что:
«Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий влекут признание полученных доказательств недопустимыми».
Еще по теме ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АДВОКАТОМ В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНОРОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ:
- Использование специальных знаний специалистов в адвокатской деятельности в арбитражном процессе по таможенной тематике
- Тема 1.5 Доказательства и доказывание в арбитражном процессе
- Физическая деятельность субъекта хищения путем мошенничества с использованием ценных бумаг
- Субъект хищения путем мошенничества с использованием ценныхбумаг. Психическая деятельность виновных лиц
- ИНФОРМАЦИОННЫЕ АСПЕКТЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА[CDVII]
- ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ «ИНОСТРАННЫХ АДВОКАТОВ» В РОССИИ И ВЕЛИКОБРИТАНИИ
- §4. Этика поведения адвоката в ходе участия в судебном процессе
- ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ФОРМЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТОВ
- О РАСШИРЕНИИ ПОЛНОМОЧИЙ АДВОКАТА- ЗАЩИТНИКА В КОНТЕКСТЕ ЭФФЕКТИВНОСТИ ЗАЩИТЫ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
- Защита прав адвокатами в механизме правоохранительной деятельности при заключении брака
- К ВОПРОСУ О МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА