ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА УСТАНАВЛИВАТЬ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА УГОЛОВНОГО ДЕЛА

Орлов А. А., адвокат Адвокатской палаты Московской области (МКА «ГРАД»)

Представляется бесспорным среди адвокатского сообще­ства необходимость и целесообразность осуществления ад­вокатом познавательной деятельности по уголовному делу.

Тем не менее, прекрасно представляя себе полезность по­знавательной деятельности, мало кто из практикующих адво­катов готов вменить ее себе в обязанность. И уж еще мень­шее количество защитников согласится нести ответственность за отсутствие по делу обширной познавательной деятельности с их стороны.

В связи с этим вопрос о том, должен ли адвокат за­нимать активную позицию, осуществляя познания факти­ческих обстоятельств, представляется крайне актуальным и, к сожалению, мало освещенным в юридической лите­ратуре.

Частично анализ данного вопроса встречается при иссле­довании проблем участия защитника в процессе доказывания. Так, А. В. Рагулин отмечает в своем исследовании различные подходы в юридической науке по вопросу соотношения обя­занности адвоката по доказыванию и его профессионального права. Как отмечает автор, первая точка зрения указывает, что участие защитника в доказывании является его профессио­нальной обязанностью, а не правом, потому что без этого не­мыслима сама защита, подобная точка зрения высказывалась в работах таких авторов, как Макарова З. В., Шафир Г. М., Побегайло Г. Д., Кручинин Ю. С., Лубшеф Ю. Ф. Другая точка зрения, отмеченная А. В. Рагулиным, свидетельствует об отсутствии у адвоката обязанности доказывать невинов­ность подозреваемого и обвиняемого, так как бремя доказы- 352

вания возложено на сторону обвинения, что отмечалось таки­ми авторами, как Семенев В. А., Скребец Г.

При этом важно учитывать, что обязанность тем и отлича­ется от субъективного права, что от исполнения юридической обязанности нельзя отказаться, так как такой отказ являет­ся основанием для ответственности^[496][497]. То есть, обязанности должна корреспондироваться ответственность, в противном случае, такая обязанность остается правом.

Адвокат может быть субъектом гражданско-правовой, ад­министративно-правовой, уголовно-правовой и дисципли­нарной ответственности.

Исследуя вопрос об уголовно-процессуальной ответствен­ности защитника, стоит указать, что в настоящий момент УПК РФ не содержит обязанности адвоката участвовать в до­казывании. И в отсутствии подобной уголовно-процессуаль­ной обязанности, адвокат не может быть привлечен к про­цессуальной ответственности. На это, в частности, указывает в своем исследовании и Л. А. Воскобитова^[498].

Однако стоит отметить, что в начальный период действия УПК РФ органы расследования пытались привлекать адво­катов к ответственности, используя предусмотренные в нем механизмы, в частности механизм наложения денежного взы­скания по ст. 117 УПК РФ. Попытки привлечения адвокатов к процессуальной ответственности имелись во многих реги­онах, однако суды, получившие составленные прокурорами протоколы о нарушении адвокатами процессуальных обязан­ностей, хотя и не сразу, но выработали правильную позицию: процессуальная ответственность адвоката исключается уже хотя бы потому, что никаких конкретных процессуальных

обязанностей по осуществлению защиты на него уголовно­процессуальным законом не возложено¹.

Итак, в случае оказания неквалифицированной юридиче­ской помощи адвокат несет дисциплинарную и гражданско- правовую ответственность.

Если адвокат действует неквалифицированно, он создает основание для собственной ответственности, как перед дове­рителем в силу гражданско-правового характера их отноше­ний, так и перед адвокатской корпорацией в силу принятых адвокатами этических требований^[499][500].

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адво­катуре в Российской Федерации» устанавливает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными за­конодательством РФ средствами (п. 2 ч. 1 ст. 7).

В соответствии с ч. 2 данной статьи за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязан­ностей адвокат несет ответственность, предусмотренную дан­ным Федеральным законом.

Согласно ч. 2 ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» при не­исполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокат­ской палаты субъекта РФ.

При этом основания и порядок привлечения адвоката к ответственности регулируются Кодексом профессиональной этики адвоката в соответствии с ч. 2 ст. 4 Федерального зако­на «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Однако из указанных норм не вытекает, каким образом квалификационные комиссии адвокатских палат должны вы­являть содержательный критерий «квалифицированной юри­дической помощи» и оценивать ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед до­

верителем в части активности познавательной деятельности адвоката. По крайней мере, трудность подобных дел очевид­на при оценке явлений, которые в юридической литературе иногда обозначаются термином «пассивная защита».

Так, при рассмотрении дисциплинарного производства квалификационная комиссия исходит из презумпции добро­совестности адвоката, адвокат свободен в выборе тактики защиты и обязан согласовывать ее только со своим подза- щитным¹. Квалификационная комиссия не оспаривает право адвоката придерживаться любой тактики защиты, прямо не запрещенной законом^[501][502].

Тем не менее, как указал Совет Адвокатской палаты го­рода Москвы в Обзоре дисциплинарной практики, недо­бросовестное и неквалифицированное осуществление своих профессиональных обязанностей является безусловным осно­ванием привлечения адвоката к дисциплинарной ответствен- ности^[503].

Таким образом, можно согласиться с мнением Л. А. Вос­кобитовой, что приведенные положения Федерального зако­на «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» требуют дальнейшей регламентации, так как на данный момент предмет и критерии оценки качества помо­щи, критерии или стандарты неквалифицированной помощи, не нашли должного регулирования ни в данном Федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката^[504].

Кроме ответственности перед профессиональным сооб­ществом адвокат несет гражданско-правовую ответственность непосредственно перед своим доверителем.

Шаров Г. К., исследуя данный вопрос, указывает, что гра­жданское законодательство определяет условия гражданско- правовой ответственности, в том числе и адвоката, во-первых, за нарушение обязательств, в частности, перед доверителем, во-вторых, вследствие причинения вреда, когда потерпевший и причинитель вреда, как правило, не состоят в договорных отношениях. В связи с профессиональной деятельностью адвоката, адвокатским статусом и принадлежностью к адво­катскому образованию гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем, адвокатским образованием, ад­вокатской палатой и третьими лицами может быть как за нарушение обязательств (договорная), так и за причинение вреда (деликтная) ¹.

Адвокат, заключая гражданско-правовой договор с дове­рителем для оказания юридической помощи, выступает как субъект гражданского права. В рамках договорной ответст­венности перед доверителем адвокат отвечает за неисполне­ние или ненадлежащее исполнение обязанностей^[505][506].

При этом стоит отдельно отметить, что размер и харак­тер ответственности адвоката не просто могут быть включены в соглашение с доверителем, а являются его существенными условиями в соответствии п. 5 ч. 4 ст. 25 Федерального зако­на «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Однако в литературе не раз отмечалась затруднительность отразить в соглашении полные характеристики исполнения адвокатом обязательств.

ванной юридической помощи и совершении действий в ин­тересах доверителя¹.

Нет смысла вторгаться в дискуссию о правовой природе соглашения адвоката с доверителем. Очевидно, что данные отношения в зависимости от предмета соглашения регулиру­ются, в том числе нормами о договоре поручения и о дого­воре возмездного оказания услуг.

В этой связи стоит лишь дополнительного обратить вни­мание на разъяснения Президиума ВАС РФ, данные в Ин­формационном письме от 29.09.1999 № 48, о том, что договор на совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить^[507][508].

Данные разъяснения опять отсылают к необходимости детального указания в соглашении с доверителем действий, совершение которых входит в поручение адвокату.

Таким образом, можно сделать вывод, что у защитника отсутствует уголовно-процессуальная обязанность по осу­ществлению познавательной деятельности. Законодательство, регулирующее адвокатскую деятельность, предусматривает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отста­ивать права и законные интересы доверителя, за ненадлежа­щее исполнение адвокатом своих обязанностей, статус адво­ката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Кроме того, адвокат несет гражданско-правовую ответственность перед доверите­лем в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручений, содержащихся в соглашении.