<<
>>

Применение адвокатами медиативных процедур как средств защиты семейных прав при расторжении брака

Измайлов В.В. - Председатель Центральной окружной коллегии адвокатов г. Москвы, соискатель кафедры гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВО «Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)»

«Медиацию часто воспринимают как новшество, хотя она имеет долгую историю во многих культурах и цивилизациях, в том числе и в России»[113].

«Еще в Древнем Китае Конфуций призывал использовать медиацию вместо того, чтобы идти в суд. Он предупреждал, что состязательное участие в судебном процессе, скорее всего, усилит озлобленность участников конфликта и воспрепятствует их эффективному взаимодействию»[114].

Полностью согласны с высказанным в науке мнением В.О. Аболонина, что во многих странах мира сегодня успешно развиваются и применяются различные модели судебной медиации, предполагающие внедрение примирительных процедур непосредственно в гражданское судопроизводство. Такая практика позволяет разнообразить правосудие, сделать его более гибким, более направленным на устранение не только последствий, но и причин любого судебного спора[115]. Действительно, семейная медиация призвана урегулировать конфликт в том случае, когда самостоятельно у членов семьи не получается найти обоюдовыгодное решение, но есть шанс решить вопрос, не дожидаясь судебного решения, путем переговоров защитить права участников бракоразводного конфликта.

При расторжении брака весьма важное значение имеет применение процедуры медиации и ее трактовка как формы защиты брачно-семейных прав при прекращении правоотношений супругов, соответственно, актуальна постановка вопроса об использовании различного рода посреднических примирительных процедур. В качестве предпосылок для такого посредничества выступают социальные, психологические аспекты семейной жизнедеятельности супругов и особенности тех отношений, которые складываются при расторжении брака.

Необходимо особо подчеркнуть, что в России институт медиации весьма эффективно используется в семейно-правовой сфере, в частности, именно при расторжении брака, с целью защиты прав супругов - участников бракоразводного конфликта и, как представляется, данную наметившуюся тенденцию, конечно, необходимо развивать, пропагандировать необходимость

активного применения медиативных процедур.

Стоит согласиться с мнением А.А. Елисеевой о том, что медиация в России как способ урегулирования семейных споров имеет хорошие перспективы эффективного развития[116]. Вполне оправданно, что требуется более интенсивное применение процедур медиации, посредничества в сфере семейно-брачных отношений, поскольку данные процедуры позволяют ускорить процесс разрешения конфликта и минимизировать судебные расходы, но в большей 117 степени позволяют достичь соглашения между сторонами[117].

Медиация призвана урегулировать семейный конфликт, который привел к постановке вопроса о расторжении брака в том случае, когда самостоятельно у сторон не получается найти обоюдовыгодное решение, но есть шанс решить вопрос, не дожидаясь судебного решения при участии посредника - медиатора с целью защиты прав супругов. По мере разрешения спора между супругами медиация выступает одной их форм защиты брачно-семейных прав при прекращении правоотношений супругов.

Семейная медиация считается наиболее распространенным видом медиации в зарубежном законодательстве и юридической практике. Чаще всего процедура медиации, используемая для урегулирования разногласий при разводе супругов, касается вопросов проживания и воспитания несовершеннолетних детей, выплаты алиментов, раздела совместно нажитого имущества, исполнения обязательств перед кредиторами[118].

Как небезосновательно указывается в литературе, «медиация позволит избежать распад семьи и расторжение брака, сохранить отношения с детьми, относительно невысокие затраты, отсутствие принудительного исполнения решения, так как в ходе примирительных процедур стороны сами вырабатывают 119 удовлетворяющее их решение и заинтересованы в его исполнении»[119].

Действительно, при применении посреднических примирительных процедур для защиты прав супругов велика вероятность предотвратить расторжение брака, а если семья уже распалась и сохранение супружеских отношений не представляется возможным, с помощью медиации возможно урегулирования супружеского конфликта и разрешение вопросов, возникающих в связи с расторжением брака, цивилизованным, бесконфликтным способом, с учетом удовлетворения интересов все участников процедуры развода, защищая их права.

П. 2 ст. 2Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника

(процедуре медиации)»[120] (далее - Закон о медиации) определяет процедуру медиации как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Термин «медиация» этимологически произошел от лат. mediatio - посредничество; англ. mediation. Среди юристов, ученых и практиков, не прекращаются дискуссии о понятии «медиация».

В.Ф. Яковлев справедливо считает, что медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения[121]. По мнению Е.И. Носыревой, медиация - это процедура урегулирования спора с помощью избираемого сторонами третьего лица, именуемого посредником, которое содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору[122]. И.В. Решетникова предлагает рассматривать медиацию как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры[123]. Другие ученые в области гражданского (арбитражного) процесса также отмечают, что медиация как процедура примирения сторон невозможна без участия третьего лица (посредника) в том или ином качестве[124].

В свете сказанного определим медиацию при расторжении брака как альтернативную неюрисдикционную форму защиты прав супругов при разрешении бракоразводного процесса с участием третьего нейтрального лица - медиатора (посредника), который помогает восстановить и (или) укрепить семейный связи между конфликтующими сторонами - супругами, направленную на сохранение семьи, защиту прав супругов или решение возникших в связи с расторжением брака спорных вопросов, с целью достижения между ними взаимопонимания и выработки соглашения по спору о расторжении брака путем составления договора, который должен содержать согласованные условия супругов в отношении дела о расторжении брака.

В настоящее время Министерством юстиции разработана долгосрочная программа повышения эффективности исполнения судебных решений на 2011 - 2020 годы, отдельной главой в этой программе является внедрение медиативных процедур в исполнительное производство. Данные обстоятельства имеют

немаловажное значение для исполнения судебных решений по семейным белам, где, зачастую, принудительное исполнение имеет значительные затруднения.

Одна из причин эффективности медиации в семейном споре - это изначальное свойство семейных правоотношений - их лично-доверительный характер. Необходимо отметить, что о медиабельности споров в научной литературе высказывались многие авторы[125]. Безусловно, лично-доверительные отношения, складывающиеся между супругами, способствуют реализации медиативных процедур при расторжении брака для защиты прав участников брак Заметим, что Закон о медиации не содержит перечня семейно-правовых конфликтов, урегулирование которых возможно и необходимо при участии посредника (медиатора). Представляется, что расторжение брака относится к числу именно таких споров, т.к. имеются широкие возможности для «сглаживания» спорных вопросов, касающихся не только расторгающих брак супругов, но и, например, детей. Кроме того, действующее семейное и гражданско-процессуальное законодательство уже содержит некоторые процессуальные гарантии возможного сохранения брака, в частности, примирительный срок для супругов. Однако в течение указанного срока супруги, один из которых намеревается расторгнуть брак, а другой категорически против, как говорится, «предоставлены сами себе». А участие в процедуре развода посредника-медиатора позволит супругам, намеревающимся расторгнуть брак, разрешить супружеский конфликт с наименьшей конфронтацией.

Концепциясовершенствования семейного законодательства Российской Федерации обоснована идея необходимости совершенствования правовых форм и механизмов, позволяющих предупредить распад семьи, возникновение семейно-правовых конфликтов.

Необходимо дополнение СемейногокодексаРФ специальными нормами, регламентирующими особенности применения института посредничества (медиации) при разрешении семейно-правовых споров[126]. Как представляется, особо актуальны эти предложения для процедуры урегулирования споров между супругами, в частности, при расторжении брака на разных этапах этого процесса. Медиатор - участник отношений, возникших в связи с расторжением брака, но не сторона, поскольку он не заинтересован в споре, как стороны. Процедура медиации является не только внесудебным способом (без обращения в суд), она выступает альтернативным способом урегулирования споров и конфликтов, соответственно, может также применяться как досудебный и судебный способ разрешения бракоразводного процесса, направленный на примирение сторон бракоразводного процесса и защиту прав супругов и третьих лиц.

Реализации адвокатом права на защиту доверителя: проблемы теории и практики осуществления

Коноплин Сергей Юрьевич - магистрант Российской академии адвокатуры и нотариата

Целью настоящей статьи является разработка и предложение такой модели доказывания, в рамках которой адвокат имел бы возможность в полной мере реализовать право на защиту своего доверителя.

Методологическая основа исследования базируется на диалектическом методе познания объективной действительности, в том числе с использованием сравнительно-правового и формально­юридического методов исследования, а так же общенаучных и частнонаучных методов.

Результаты: Проанализировав действующее законодательство об участии защитника в процессе доказывания и применение этого права на практике, выявлены процессуальные пробелы в механизме регулирования этого вопроса, что в итоге приводит к ограничению возможностей адвоката на реализацию защиты своего доверителя.

Актуальность темы настоящей статьи обусловлена отсутствием в современной уголовно-процессуальной науке и правоприменительной практике единого представления о содержании права защитника участвовать в процессе доказывания, что сказывается на эффективности защиты доверителя.

Принятие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ и ФЗ от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» существенно изменило законодательную конструкцию российского уголовного судопроизводства, в основе которого были заложены принципы состязательности и равноправия сторон, предусмотренные ч.3 ст.123 Конституции РФ. Функционально оформилась сторона защиты. Процессуальные права защитника были существенно расширены, и он впервые получил определенную процессуальную возможность участвовать в процессе доказывании.

Между тем, анализ таких изменений показывает, что проблемы реализации права защитника участвовать в процессе доказывания в полном объеме решены не были, что обусловило неопределенность в литературе и правоприменительной деятельности понимания о занимаемом защитником месте в системе лиц, участвующих в процессе доказывания, о соотношении его с процессуальным положением и процессуальным статусом следователя, дознавателя, прокурора и суда.

В современной уголовно-процессуальной науке и

правоприменительной практике нет единого представления о содержании права защитника участвовать в процессе доказывания.

Выделяются две основные точки зрения по рассматриваемому вопросу.

Согласно первой точке зрения - субъектами доказывания в уголовном процессе являются только государственные субъекты (следователь, дознаватель, прокурор и суд), а подозреваемый, обвиняемый, подсудимый и их защитники самостоятельными субъектами доказывания не являются, они всего лишь имеют право участвовать в доказательственной процедуре и тем самым, способствовать достоверному установлению обстоятельств совершения преступления.

Указанная позиция, исключающая представителей стороны защиты из числа автономных и самостоятельных субъектов доказывания, именуется также как концепция «властно-субъектного доказывания».

Концепция «властно-субъектного» доказывания наиболее полно изложена профессором Зажицким В.И., в монографии «Доказывание и доказательства по УПК РФ»[127].

Вторая точка зрения заключается в том, что защитник наделен правом собирать доказательства, т.е. предметы, документы, иные сведения, собранные защитником и «не нуждаются в каких-либо дополнительных процессуальных действиях должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, для признания их доказательствами» [128].

Указанное правомочие по мнению сторонников указанной позиции вытекает из буквального анализа ст. 86 УПК РФ.

Среди сторонников рассматриваемой позиции встречаются достаточно категоричные мнения ряда процессуалистов в России, которые, анализируя расширение прав защитника в уголовном судопроизводстве, полагают, что правомерно говорить о возникновении «параллельного 129

адвокатского расследования»[129].

Исследовав указанные точки зрения, автор считает, что нельзя согласиться полностью с какой-либо из перечисленных позиций, исходя из следующего критического анализа рассматриваемых позиций.

Сторонники концепции властно-субъектного доказывания в основу довода о непризнании защитника полноценным субъектом доказывания указывают на отсутствие у него властно-распорядительных полномочий, тем самым проводя сравнение полномочий.

Между тем, природа деятельности должностных лиц стороны обвинения и лиц со стороны защиты имеет существенные различия, что не позволяет производить сравнение. Защитник в уголовном

судопроизводстве не наделен никакими властными полномочиями. Он действует исключительно односторонне в интересах своего доверителя. Поэтому его полномочия по участию в доказывании имеют принципиально иную природу.

Нельзя согласиться с позицией, о том, что в уголовно­процессуальном законодательстве принцип состязательности не будет реализовываться в полной мере до тех пор, пока не будет достигнуто равенства сторон, путем наделения защитника большим комплексом полномочий, позволяющих осуществлять адвокатское расследование.

Автор считает, что такой подход, как и использование терминологии адвокатское расследование неточно отражает сущность участия защитника в доказывании в уголовном судопроизводстве. Параллельное адвокатское расследование, характерное для англосаксонского уголовного судопроизводства, строится на признании искового характера уголовно - процессуальных отношений. «Исковой характер уголовного судопроизводства предполагает предоставление сторонам дискреционных полномочий по распоряжению иском (признание вины, возможность уменьшать обвинение по соглашению с защитой и т.п.), и с соответствующим распределением бремени доказывания между сторонами обвинения и защиты, что невозможно в силу действующей уголовно -

130 процессуальной модели»[130].

В виду указанной критики подхода о параллельном адвокатском расследовании необходимо рассмотреть вопрос о достаточности властных - распорядительных полномочий по процессуальному правоприменению для единственного критерия разделения всех участников уголовного процесса на «субъектов» и «не субъектов» доказывания.

Основное различие процессуальных статусов негосударственных и властных субъектов доказывания состоит в том, что последние, наряду с обязанностями по осуществлению уголовного преследования и собиранию необходимых для этого доказательств, наделены в ходе досудебного производства правоприменительными полномочиями.

Автор считает, что наделение властных субъектов доказывания вышеперечисленными правомочиями правоприменителей не дает последним существенных преимуществ пред иными (негосударственными) субъектами в процессе непосредственного доказывания, поскольку у последних в ходе расследования дел «имеется право на внепроцессуальное собирание доказательств, их предварительную проверку и оценку, а также право на представление правоприменительному органу, собранной таким образом доказательственной информации»[131].

В ходе судебного разбирательства уголовных дел, где единственным правоприменителем выступает суд, правомочия стороны обвинения и

стороны защиты применительно к процедуре доказывания полностью равны: «Сторона защиты, основываясь на конституционном принципе состязательности и равноправия сторон, в результате активной познавательной деятельности может собрать и представить суду альтернативный комплекс доказательственных сведений (не совпадающих с доказательственным комплексом стороны обвинения), на основе которого суд может вынести оправдательный приговор, признав убедительными доказательства стороны защиты и отвергнув доказательства, собранные властными субъектами доказывания» [132].

Автор считает, что изложенные доводы являются практическим превосходством конституционной модели доказывания, предполагающе й равноправие участвующих в доказывании противоборствующих сторон процесса, над властно-субъектной теоретической моделью, предлагающей считать субъектами доказывания только должностных лиц государства, призванных осуществлять уголовное преследование.

Представляется, что модель разнонаправленного состязательного доказывания, в рамках которого сторона защиты, действуя в качестве автономного и самостоятельного субъекта доказывания, имеет возможность собрать и представить суду комплекс достоверных доказательственных сведений, способных сформировать у суда внутреннее убеждение о невиновности подсудимого в полной мере будет способствовать достижению назначению уголовного судопроизводства, указанному в ст. 6 УПК РФ.

На основании изложенного автор делает вывод, что научные концепции властно-субъектного доказывания и концепции отнесения защитника к должностным лицам, наделенных властно - распорядительными полномочиями, не соответствуют действующим конституционно-процессуальным основам уголовного судопроизводства, так как природа деятельности должностных лиц стороны обвинения и лиц со стороны защиты имеет существенные различия, что не позволяет производить сравнение. Таким образом существующая точка зрения относительно того, что в уголовно-процессуальном законодательстве принципы состязательности и равенства сторон не будут реализовываться в полной мере до тех пор, пока не будет достигнуто равенства сторон, через наделение защитника большим комплексом полномочий, позволяющих осуществлять адвокатское расследование, представляется несостоятельной.

Литература

1.Зажицкий В.И. Доказывание и доказательства по УПК РФ. СПб Изд. «Юридический центр». 2015. С. 35.

2. Смирнов А.В. Уголовный процесс: учебник.СПб.: Питер. 2006. С. 190.

3 . Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в угол овном процессе. М.: Юрист. 2009. С.258.

4. Воскобитова Л.А. Состязательность: две концепции участия адвоката в доказывании. Статья 1 . Поиск алгоритма// Уголовное судопроизводство. 201 2. № 2. С. 22 -24.

5. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. 2 изд. М.: НОРМА. ИНФРА - М. 2014. С.240.

6. Федяшов А.М. О некоторых проблемных вопросах реализации принципа состязательности в уголовном процессе // Администратор суда. 2013. № 4. С. 17-19. 29.

<< | >>
Источник: Адвокатура в системе институтов гражданского общества России российского законодательства: Сборник материалов Международной научно-практической конференции. Москва 24 января 2019 г. /коллектив авторов. - М.: Издательство РААН,2019. - 107 с.. 2019

Еще по теме Применение адвокатами медиативных процедур как средств защиты семейных прав при расторжении брака:

  1. Защита прав адвокатами в механизме правоохранительной деятельности при заключении брака
  2. Деятельность адвоката и судебное усмотрение при рассмотрении гражданских дел, возникающих из брачно-семейных отношений
  3. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ЛИЧНОСТИ, ОБЩЕСТВА И ГОСУДАРСТВА ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ АВИАПРОИСШЕСТВИЙ
  4. Защита прав адвоката
  5. СОБЛЮДЕНИЕ ПРИНЦИПА ЗАКОННОСТИ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ АДВОКАТОМ СТАТУСНЫХ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ПРАВ
  6. ОБРАЩЕНИЕ К УПОЛНОМОЧЕННОМУ ПО ЗАЩИТЕ ПРАВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ КАК ИНСТРУМЕНТ ЗАЩИТЫ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, ВОЗБУЖДЕННЫМ В ОТНОШЕНИИ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
  7. ОБ УЧАСТИИ АДВОКАТА В ПРОЦЕДУРЕ МЕДИАЦИИ
  8. §2. Одностороннее расторжение соглашения адвоката с клиентом
  9. § 3. Реализация и защита прав участников юридических лиц в постсоветский период
  10. О РАСШИРЕНИИ ПОЛНОМОЧИЙ АДВОКАТА- ЗАЩИТНИКА В КОНТЕКСТЕ ЭФФЕКТИВНОСТИ ЗАЩИТЫ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
  11. КОДЕКС ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТА: ЗАЩИТА ЦЕННОСТЕЙ И ЭТИЧЕСКИЙ РЕЛЯТИВИЗМ
  12. 2. 1. Административное право как отрасль, как наука и как учебная дисциплина
  13. 2. Заключение, изменение и расторжение договора.
  14. К вопросу о понятии и сущности фактических брачных отношений в контексте обеспечения традиционных семейных ценностей
  15. ОРАТОРСКОЕ ИСКУССТВО АДВОКАТА КАК НЕОБХОДИМОЕ УСЛОВИЕ КАЧЕСТВЕННОГО ОКАЗАНИЯ КВАЛИФИЦИРОВАННОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ
  16. Список литературы и средств обучения