<<
>>

ЯВКА С ПОВИННОЙ, СДЕЛАННАЯ В ОТСУТСТВИЕ АДВОКАТА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Гусятников П. П, магистрант первого курса Российской академии адвокатуры и нотариата

Проблема допуска защитника (адвоката) к участию в уго­ловном процессе на самых ранних его стадиях стоит доста­точно остро.

Ведь чем раньше адвокат примет участие в деле, тем более полной может быть защита прав и интересов по­дозреваемых и обвиняемых лиц в данном деле. И напротив, если защитник допускается к участию в уголовном деле не сразу, то до этого момента права подозреваемого или обви­няемого могут нарушаться весьма существенно.

Одним из установленных законом поводов для возбужде­ния уголовного дела, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, служит явка с повинной1. И особенно важной с точ­ки зрения возможного нарушения прав лиц, подозреваемых в совершении преступления, видятся как раз те дела, когда поводом для их возбуждения послужила именно явка с по­винной.

С одной стороны, в соответствии с ч. 1 ст. 48 Консти­туции РФ «Каждому гарантируется право на получение ква­лифицированной юридической помощи»[528][529]. Вторая часть той же статьи гласит: «каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соот­ветственно задержания, заключения под стражу или предъяв­ления обвинения».

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, показания по­дозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного про­

изводства по уголовному делу в отсутствие защитника, вклю­чая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные по­дозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

Значимость положений данного пункта ст. 75 УПК РФ подчеркивается многими учеными. Как отмечает, к примеру, П. А. Лупинская: «Очевидно, что правило, предусмотренное в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ направлено на то, чтобы пресекать достаточно распространенную практику получения показаний (особенно при первом допросе) подозреваемого, обвиняемо­го в отсутствие защитника, что открывает возможность при­менения недопустимых мер для получения таких показаний, которые помогают раскрытию преступления, но противоречат конституционному праву не свидетельствовать против себя самого.

Поэтому отказ подсудимого от показаний, данных на предварительном следствии в отсутствии защитника, исклю­чает возможность использовать их в суде»1.

Явка с повинной, с одной стороны, как говорилось выше, — это один из возможных поводов для возбуждения уголовного дела. С другой стороны — это уголовно-право­вое явление, смягчающее наказание в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ[530][531]. Но все чаще явка с повинной выступает еще и в роли доказательства, которое кладется в основу обвине­ния, имея, таким образом, тройственную природу.

Правовая сущность явки с повинной в качестве доказа­тельства по уголовному делу является дискуссионной. Напри­мер, М. А. Классен указывает на следующее: «Вопрос о дока­зательственной природе протокола явки с повинной является вопросом правомерности использования этого вида дока­зательств, полученного вне процессуальной регламентации, процессуального порядка его получения для обоснования виновности или невиновности лица, совершившего преступ- ление»[532], приходя, при этом, к выводу: «Особенность способа

получения явки с повинной проявляется в том, что сведения, полученные в процессе получения явки с повинной, по своей природе ближе к показаниям, однако процессуальный доку­мент, который оценивается следствием и судом, относится к такому виду доказательств, как “иной документ”»1.

Действительно, противоположная точка зрения, в соот­ветствии с которой явка с повинной относится в виду дока­зательств «иной документ» следует, к примеру, из Кассаци­онного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 89-о04—29сп, так как в нем содержится отсылка к непосредственно к п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ «Согласно п. 6 ч. 2 ст. 74, ст. 140 и ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной может являться до­казательством по делу в случаях, когда отсутствуют обстоя­тельства, препятствующие признанию его допустимым дока­зательством (ст. 75 УПК РФ)»[533][534].

Однако нам видится более обоснованной именно позиция М. А. Классена, в соответствии с которой явка с повинной все же является более близкой к показаниям. Таким образом, есть все основания считать, что, явка с повинной, сделанная в отсутствие защитника должна рассматриваться аналогично иным показаниям, данным в его отсутствие. Если она не бу­дет подтверждена обвиняемым в суде, она должна быть отне­сена к недопустимым доказательствам и в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ не должна иметь юридической силы и не может быть положена в основу обвинения, а также исполь­зоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежа­щих доказыванию при производстве по данному уголовному делу.

На практике же дело обстоит совершенно противопо­ложным образом. Явка с повинной, полученная в отсутствие защитника и в дальнейшем не подтвержденная обвиняемым в суде, широко используется в качестве для обоснования решений по уголовным делам. К примеру, можно привести следующие удручающие данные: «В подавляющем количест­

ве уголовных дел, рассматриваемых Ярославским областным судом (более 70%), фигурируют явки с повинной или чисто­сердечные признания»1.

Судья Верховного суда Республики Башкорто­стан Л. М. Аширова в докладе «Конституционные и между­народно-правовые основы оценки доказательств в уголовном судопроизводстве» указывает: «Нередко явка с повинной ука­зывается судом в приговоре в качестве доказательства, под­тверждающего обвинение. В большинстве своем она дана в отсутствие адвоката-защитника по уголовному делу. Верхов­ный Суд РФ, как правило, признавал данное доказательство допустимым. Так, Судебная коллегия по уголовным делам в одном из своих определений указала: “Явка М. с повинной была признана допустимым доказательством, так как она по­лучена, по мнению суда, с соблюдением норм уголовно-про­цессуального закона, поскольку протокол явки с повинной составлен 25 сентября 2004 года в 16.00, а протокол задер­жания М. — в тот же день в 18.40”. Таким образом, с точки зрения Верховного Суда РФ при подписании протокола явки с повинной М.

не являлся подозреваемым по делу. Верхов­ный Суд РФ фактически использует в качестве обвинитель­ного доказательства признание обвиняемым своей вины, сделанное в отсутствие предусмотренных законом гарантий права на защиту при условии подтверждения добровольности признания им своей вины другими доказательствами»[535][536].

В качестве иллюстративного примера можно взять Касса­ционное определение Судебной коллегии по уголовным де­лам Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. № 50-о04-82сп. В судебном заседании данной коллегией были рассмотрены кассационные жалобы адвоката О. А. Любушкина и осу­жденных Ж., В. и Т. на приговор Омского областного суда от 30 июля 2004 года. По мнению адвоката О. А. Любуш­кина в присутствии присяжных заседателей необоснованно

были исследованы явки с повинной Т. и В., которые были получены в отсутствие адвокатов, а поэтому они не имеют юридической силы.

Приведем наиболее значимые выдержки из указанного Кассационного определения: «Судебная коллегия считает, что в присутствии присяжных заседателей обоснованно были исследованы явки с повинной Т. и В. Согласно положениям п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ к доказательствам относятся в том числе и иные документы, каковыми являются явки с повин­ной. Из положений ч. 1 ст. 142 УПК РФ следует, что “за­явление о явке с повинной—добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении”. Явка с повинной — не следственное действие. Закон не предусматривает правило, согласно которому лицу, решившему написать явку с повин­ной, обязательно необходимо обеспечить защитника. Осно­вания и порядок обеспечения подозреваемого и обвиняемого защитником предусмотрены положениями ст. 49 и 51 УПК РФ. Т. явку с повинной написал 30 октября 2003 г. в 15 час. 20 мин. В качестве подозреваемого он был задержан в тот же день в 18 час. 30 мин. В. явку с повинной написал 30 октя­бря 2003 г. в 16 час. Он был задержан в качестве подозрева­емого 30 октября 2003 г. в 18 час. 25 мин. Таким образом, и Т., и В. написали явку с повинной добровольно до их за­держания в качестве подозреваемого.

Поэтому ссылку адво­ката на то, что явки с повинной являются недопустимыми доказательствами ввиду необеспечения Т. и В. защитниками при написании ими явки с повинной и неподтверждения этими осужденными в суде своих явок с повинной, Судебная коллегия считает несостоятельной»[537].

Таким образом, суть рассматриваемого явления более чем проста. Суды полагают, что момент написания заявления о явке с повинной предшествует во времени моменту при­влечения лица в качестве подозреваемого или обвиняемого в рамках уголовного дела. Более того, можно смело утвер­ждать, что в момент написания заявления о явке с повинной самого уголовного дела еще не существует, так как именно

сама явка с повинной является поводом для его возбуждения (напомним, что в рамках настоящей работы мы рассматрива­ем только такие дела).

Попробуем проанализировать ситуацию еще глубже. Пра­ва защитника в уголовном процессе регламентируются ст. 49 УПК РФ. В частности, в ч. 1 ст. 49 УПК РФ указано: «За­щитник—лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу»1. Исходя из данной легаль­ной дефиниции, само понятие «защитник» в уголовном про­цессе возникает только с момента возбуждения уголовного дела.

Из формулировок п. 3, 4, 5 ст. 49 УПК РФ, также явно следует, что защитник участвует в уголовном процессе толь­ко в рамках существующего уголовного дела. Например, п. 3 указанной статьи: «Защитник участвует в уголовном деле...» или п. 4: «Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника.».

Таким образом, считается, что в момент написания лицом заявления о явке с повинной участие защитника не требуется. На наш взгляд, с точки зрения «буквы закона» действительно нет оснований полагать иначе и не согласиться, к примеру, с аргументацией, содержащейся в упомянутом выше Касса­ционном определении Судебной коллегии по уголовным де­лам Верховного Суда РФ[538][539].

Однако соответствует ли буква закона его духу? Не нару­шаются ли в этом случае написания лицом заявления о явке с повинной в отсутствие защитника, права данного лица, га­рантированные ему, в частности, ст. 48 Конституции РФ?

Позиция Конституционного Суда РФ по данному вопросу высказывалась многократно, в связи с тем, что им регуляр­но рассматриваются жалобы граждан на нарушение консти­туционных прав граждан ст. 75 и 142 УПК РФ, связанные

с использованием в качестве доказательств, явки с повинной, полученной в отсутствие защитника.

В научной литературе по данной теме чаще всего фигури­руют Определение Конституционного Суда Российской Фе­дерации от 14 октября 2004 г. № 326-О1и Определение Кон­ституционного Суда Российской Федерации от 20 октября 2005 г. № 391-О, в которых указывается: «...статья 142 УПК Российской Федерации, обозначающая явку с повинной как повод к возбуждению уголовного дела и не регламентирующая порядок и условия использования ее судом в качестве дока­зательства, не содержит положений, которые ограничивали бы действие норм уголовно-процессуального закона, в том числе статьи 75 УПК Российской Федерации, устанавливаю­щих порядок доказывания по уголовным делам, и отменяли бы обязательность их соблюдения при решении вопроса об оглашении в судебном заседании сделанного в ходе досудеб­ного производства заявления о явке с повинной»[540][541].

Таким образом, и Верховный и Конституционный Суды РФ занимают следующую правовую позицию: явка с повин­ной, или, точнее, сведения, которые сообщаются при явке с повинной, являются доказательствами по делу, даже если получены в отсутствие защитника.

При этом, конечно же, при фиксации явки с повинной должна соблюдаться добровольность и свобода волеизъявле­ния лица, сделавшего признание. Так, Кассационным опре­делением Судебной коллегии по уголовным делам Верховно­го Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 4-о05-23сп обвинительный приговор, постановленный с участием присяжных заседате­лей, был отменен в связи с не выяснением обстоятельств до­бровольности написания явки с повинной[542].

Сходной точки зрения придерживается и М. А. Классен: «Явка с повинной будет иметь доказательственное значение в случае, если в наличии будут внутренние и внешние эле­

менты, признаки ее доброкачественности и достоверности. В частности, к внутренним элементам относятся доброволь­ность и свобода волеизъявления лица, сделавшего собствен­ное признание»1.

Таким образом, можно сделать обоснованный вывод, что, с одной стороны, действующие нормы ст. 75, 142 УПК РФ в случае, когда поводом для возбуждения уголовного дела явилась явка с повинной, сделанная в отсутствие защитни­ка, формально не противоречат Конституции РФ, и права подозреваемых или обвиняемых, гарантированные им ч. 2 ст. 48 Конституции РФ не нарушаются.

При этом стоит отметить несовершенство правового ме­ханизма, предусматривающее участие защитника в уголовном процессе, регламентированного ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ст. 49 УПК РФ, в соответствии с которым право подозре­ваемых, обвиняемых лиц на использование помощи адвоката возникает только «с момента соответственно задержания, за­ключения под стражу или предъявления обвинения»[543][544]. Про­цедура же написания заявления о явке с повинной, а также право лиц на получение квалифицированной юридической помощи непосредственно перед написанием заявления о явке с повинной и во время написания никак в рамках действую­щего законодательства не регламентирована.

В заключение стоит коснуться не менее важного вопро­са, связанного с явкой с повинной. В соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом». В соот­ветствии с требованиями закона, каждому лицу, в отношении которого производятся какие-либо как уголовно-процессу­альные действия, так и оперативно-розыскные, должны быть

разъяснены их права, в том числе и права, гарантированные указанной статьей Конституции РФ.

Данной правовой позиции придерживается и Конституци­онный Суд РФ. В частности, он в ряде решений указывает на следующие моменты:

— «По буквальному смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45 и 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юридической помощи адвоката гаран­тируется каждому лицу независимо от его формального про­цессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми ре­ально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, — удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность»1.

— «С того момента, когда должностное лицо в ходе опе­ративно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отно­шении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реаль­но ограничены путем административного задержания, про­водит его опрос, направленный на выявление фактов и об­стоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, в отношении него подлежат непосредствен­ному действию нормы Конституции Российской Федерации, обеспечивающие, в том числе предоставление квалифициро­ванной юридической помощи (статья 48) и право не свиде­тельствовать против себя самого (статья 51, часть 1)»[545][546].

— «Не может служить основанием для отказа лицу, в от­ношении которого в рамках возбужденного уголовного дела ведется уголовное преследование, в удовлетворении ходатай­ства о предоставлении ему защитника то обстоятельство, что

проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные»1.

Однако в случая написания заявления о явке с повинной данный правовой механизм не работает, создавая в правой области, по меткому замечанию, Н. С. Гаспаряна «остро­вок беззакония, который устраивает власть»[547][548]. По мнению органов предварительного расследования, в данном случае разъяснение лицу, которое изъявило желание написать за­явление о явке с повинной, его прав, гарантированных ч. 1 ст. 51 Конституции РФ не требуется.

К сожалению, такой правовой позиции придерживается и Верховный Суд РФ в Постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 4 июля 2000 г. № 310п2000пр. Суд первой инстанции исключил из числа доказательств явку с повинной С., мотивировав свое решение тем, что последне­му не была разъяснена ст. 51 Конституции Российской Феде­рации. Однако Президиум ВС РФ постановил, что суд оши­бочно исключил из разбирательства явку с повинной в связи с неразъяснением ст. 51 Конституции РФ: «По смыслу закона под явкой с повинной следует понимать такое заявление гра­жданина, которое касается преступления неизвестного право­охранительным органам или же известного, но не раскрытого, когда лицо, его совершившее, не установлено следственным путем. При этом закон не возлагает на органы, принимающие такое письменное заявление от лица, явившегося с повинной, обязанности по разъяснению ему сущности ст. 51 Конститу­ции Российской Федерации. Поэтому сам по себе факт не- разъяснения сущности ст. 51 Конституции Российской Фе­дерации С., обратившемуся в адрес прокурора с письменным заявлением о своем участии в преступлениях до их раскрытия, не может служить основанием для его исключения из числа допустимых доказательств»[549].

В научной литературе уже давно высказываются мнения о ликвидации данного «островка беззакония». Например,

А. В. Горбачев справедливо предлагает: «Если лицо выразило желание сделать заявление о явке с повинной, ему должно быть разъяснено его право не свидетельствовать против са­могосебя и своих близких родственников (ст. 51 Конститу­ции РФ). Также следует предупредить лицо о том, что все сообщенные им сведения могут быть использованы в качест­ве доказательства даже в том случае, если в дальнейшем это лицо откажется от признания, сделанного в заявлении о явке с повинной. Кроме того, лицу должна быть обеспечена воз­можность воспользоваться услугами защитника до и во вре­мя фиксации его заявления. Все это должно найти отраже­ние в заявлении о явке с повинной либо в соответствующем протоколе. Так как только при таких условиях гарантируется добровольность и достоверность сведений, изложенных в за­явлении о явке с повинной, ст. 142 УПК РФ должна быть дополнена частью 3 следующего содержания: “В случае, если лицо желает добровольно сообщить о совершенном им пре­ступлении, такому лицу должно быть разъяснено его право не свидетельствовать против самого себя и близких родст­венников (ст. 51 Конституции РФ). Любые сведения могут быть получены от лица в порядке и с соблюдением гарантий, предусмотренных п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 1 ч. 2 ст. 75, ст. 77 УПК РФ”»1.

Таким образом, в результате проведенного исследования можно сделать следующие обоснованные выводы и обозна­чить следующие проблемы:

1) явка с повинной в значительном числе случаев рас­сматривается судом как одно из допустимых доказательств, являясь, таким образом, не только поводом для возбуждения уголовного дела, но и одним из доказательств по нему;

2) правовая природа явки с повинной, ближе к показа­ниям подозреваемого, обвиняемого, однако, практически, от­носится судами, в соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ, к виду доказательств «иной документ»[550][551];

3) даже если явка с повинной получена в отсутствие за­щитника, и подсудимый отказался от ее содержания в суде, она не может быть признана недопустимым доказательст­вом — такой правовой позиции придерживаются как Вер­ховный Суд, так и Конституционный Суд РФ (разумеется, в случае, если нет сомнений в ее добровольности). Однако, по нашему мнению, так как правовая природа явки с повин­ной все же ближе к показаниям, то на нее должны распро­страняться те же возможности признания ее недопустимым доказательством, как и на показания подозреваемого, обви­няемого;

4) процессуальный механизм написания заявления о явке с повинной действующим законодательством не регламенти­рован, образуя правовой пробел или, как говорилось выше, «островок беззакония», который, в свою очередь, может при­вести как к нарушению конституционных прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи, так и прав, гарантированных ст. 51 Конституции РФ.

Для того чтобы ликвидировать указанные правовые про­блемы, по нашему мнению, необходимо предпринять следу­ющие шаги:

1) закрепить в явном виде в тексте ч. 2 ст. 74 УПК РФ явку с повинной как один из видов доказательств или же, как подвид показания подозреваемого, обвиняемого;

2) включить в УПК РФ процессуальные нормы, регла­ментирующие порядок написания лицом заявления о явке с повинной и гарантирующие при этом соблюдение прав данного лица на участие защитника (адвоката) при написа­нии заявления о явке с повинной и обязательное разъясне­ние ему сущности ст. 51 Конституции РФ;

3) дополнить ст. 49 УПК РФ нормами, в явном виде до­пускающими участие защитника при написании лицом заяв­ления о явке с повинной;

4) дополнить ч. 2 ст. 75 УПК РФ и отнести к недопу­стимым доказательствам явку с повинной, сделанную в от­сутствие защитника и не подтвержденную подозреваемым, обвиняемым в суде.

Непосредственные научно обоснованные предложения по изменению и дополнению норм действующего законодатель­ства будут предложены автором в последующих работах.

<< | >>
Источник: Адвокатура сегодня: традиции и новации: Сборник статей конкурса, посвященного 150-летию российской адвокатуры.—М.:Федеральная па­лата адвокатов РФ,2015.—400 с.. 2015

Еще по теме ЯВКА С ПОВИННОЙ, СДЕЛАННАЯ В ОТСУТСТВИЕ АДВОКАТА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА:

  1. ПРАВО АДВОКАТА НА ПОЛУЧЕНИЕ СВЕДЕНИЙ: ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ
  2. ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ БЕЗОПАСНОСТИ АДВОКАТОВ В РОССИИ
  3. PRO BONO PUBLICO: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОКАЗАНИЯ АДВОКАТАМИ БЕСПЛАТНОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ В РОССИИ
  4. Проблемы осуществления страхования профессиональной ответственности адвокатов
  5. §1. Понятие и значение судебной речи адвоката
  6. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ СТАТУСА АДВОКАТА И ПОДГОТОВКИ К АДВОКАТУРЕ
  7. §4. Участие адвоката в осуществлении судебно-контрольного производства
  8. ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СТАТУСА СТАЖЕРА АДВОКАТА
  9. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СТАТУСА АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ
  10. ПРАВОВОЙ СТАТУС ПОМОЩНИКА И СТАЖЕРА АДВОКАТА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ
  11. §4. Этика поведения адвоката в ходе участия в судебном процессе
  12. Судебные прения. Структура защитительной речи адвоката в суде
  13. Деятельность адвоката и судебное усмотрение при рассмотрении гражданских дел, возникающих из брачно-семейных отношений
  14. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ЗАКОНОВ, ИНЫХ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ, ЛИТЕРАТУРЫ И МАТЕРИАЛОВ ПРАКТИКИ
  15. Тема 1.6. Судебные расходы. Судебные штрафы
  16. З.Теоретическое понимание групповых исков в отечественной науке гражданского процессуального права