§ 3. Будущеерегулирования иностранных инвестиций в ЕС

В свете рассмотренных выше вопросов действительности и будущего ныне существующих БИТ и иных международных договоров по во­просам иностранных инвестиций очевидно, что, по всей вероятно­сти, рано или поздно отношения ЕС с инвесторами из третьих стран перестанут регулироваться существующими сегодня БИТ.

Как указано н статье 12, это требование распространяется к на БИТ, которые были согласованы до вступления Регламента в силу, но еще нс вступили в силу. Пред­ставляется, что здесь имеет место противоречие со ст. 2 (в ней также предусмотре­но уведомление о договорах, которые государства желают ввести в действие).

Сам ЕС в рассмотренных выше документах о будущем инвести­ционного регулирования указывает на то, что БИТ будут заклю­чаться Союзом (см., например, п. 4 Преамбулы проекта Регламен­та). В научных кругах согласия на этот счет нет, поскольку спорным остается рассмотренный ранее в настоящей работе вопрос об объеме полномочий, перешедших к ЕС в соответствии с Лиссабонским до­говором.

Оригинальный взгляд на разграничение полномочий в сфере иностранных инвестиций между ЕС и государствами-членами пред­лагает Л. Мола, предполагая, что ЕС компетентен вести переговоры и заключать соглашения по вопросах! инвестиций, но нс определять предмет обсуждения и конкретные положения соглашений. То есть, по сути, эта модель предполагает направление государствами указа­ний. а Советом ЕС - полномочий Комиссии выступать от всеобщего имени. Комиссии ЕС в такой ситуации придется искать точки сопри­косновения и согласия государств—членов ЕС, а в их отсутствие со­гласовывать достаточно общие обязательства, дающие государствам- членам определенную свободу выбора и усмотрения¹.

Еще одним возможным вариантом является наделение госу­дарств-членов полномочиями по заключению БИТ вместо ЕС. Как отмечает У. Фелкер, такой подход мог бы быть продемонстрирован нс впервые - таким образом вопрос уже решался в сфере регулиро­вания авиации, аналогично по сути к проблеме подходит Регламент о переходных мерах^[255][256].

И все же, на наш взгляд, представляется, что будущие евро-БИТ будут смешанными договорами. Разделять прямые и портфельные инвестиции и заключать БИТ по ним отдельно непродуктивно, так что, вероятно, выходом может стать их регулирование в одном ин­струменте. участником которого станут и государства—члены ЕС и сам Союз. Эта ситуация для ЕС не нова - как отмечалось выше, сме­шанным договором является ДЭХ. В поддержку этого вывода гово­рит и проект регламента о распределении ответственности между ЕС и государствами-членами, о котором речь пойдет ниже.

Вопрос о том, кто будет являться субъектом ответственности за нарушение международного инвестиционного договора — ЕС или государство-участник - чрезвычайно важен уже с первых этапов

разрешения инвестиционного спора. В случае заключения будущих БИТ в форме смешанных договоров полезным опять же может ока­заться опыт ДЭХ. В 1998 г. ЕС представил Секретариату ДЭХ заяв­ление. указывающее, что международную ответственность по обяза­тельствам из ДЭХ несут и Союз и государства-члены, а ответчика по делу они определяют по запросу инвестора самостоятельно в течение месяца. Если по истечении месяца решение принято не будет, инве­стор вправе предъявить иск к любому из них или к обоим сразу.

Не оставили без внимания этот вопрос и институты ЕС. 21 июня 2012 г. Комиссия ЕС выступила с проектом Регламента, направлен­ного на распределение финансовой ответственности по инвести­ционным спорам между ЕС и государствами-членами¹. В поясни­тельной записке к проекту Комиссия ЕС уточняет, что в принципе ответчиком по иску, вытекающему из БИ Г. сторонами которого яв­ляется и ЕС, и соответствующее государство-член ЕС, должен яв­ляться Союз вне зависимости от того, кто стал виновником подачи иска.

Вне зависимости от того, кто именно будет выступать ответчиком по инвестиционному спору - Союз или отдельное государство - проект Регламента устанавливает рамки материальной ответствен­ности ЕС и государств-членов и порядок ее разграничения. Исхо­дным принципом проекта является возложение ответственности на субъекта, действиями которого было вызвано возникновение заяв­ленных требований. Таким образом, за действия органов ЕС должен отвечать ЕС. за действия государства-члена ЕС — соответствующее государство. Предусматривает проект и случай, когда ответствен­ность должен нести Союз, хотя формально нарушение присваивает­ся государству-члену: это случаи нарушении, вызванных действия­ми, предпринятыми государегвом на основании требований права ЕС.

В дополнение к исходному основополагающему принципу авто­ры проекта указывают на три других: ограничение воздействия рас­пределения ответственности на бюджет ЕС, обеспечение интересов иностранного инвестора и соблюдение основополагающих принци­пов, регулирующих действия ЕС на международной арене и установ­ленных ДФЕС и практикой Суда ЕС.

Отдельного упоминания заслуживает ситуация обращения инве­стора с иском в арбитраж по Конвенции ИКСИД. Поскольку ЕС не является ее участником, инвестиционный арбитраж по ее правилам с участием ЕС невозможен. Соответственно, если иностранный ин­вестор захочет привлечь ответчиком ЕС (только ЕС либо совместно с государством-членом, что более вероятно), ему придется выбирать другой форум. Учитывая популярность ИКСИД, в том числе в свя­зи с автоматическим признанием и исполнением вынесенных в сю рамках арбитражных решений, для инвестора такой выход не луч­ший.

Как бы ни был решен вопрос об ответственности за нарушение БИТ, в будущих международных инвестиционных договорах ЕС с третьими странами необходимо учесть недостатки и конструктивную критику ныне действующих международных инвестиционных дого­воров, разработав четкие формулировки основных защитных поло­жений, обеспечивающих соблюдение интересов как инвесторов, так и принимающих государств.

Во-первых, учитывая необходимость создания равных условий для инвесторов как из европейских, так и из третьих государств и уход ог существования в значительной степени различающихся нра- вопорядков. необходимо параллельно выстраивать внутреннюю модель регулирования инвестиций в рамках ЕС и на ней же стро­ить евро-БИТ - международный инвестиционный договор меж­ду ЕС и государствами—членами ЕС, с одной стороны, и третьи­ми странами - с другой. Участие ЕС в каждом из таких евро-БИТ должно позволить нивелировать недостатки существующей систе­мы международно-правового регулирования иностранных инвести­ций, связанные с целым набором различных формулировок одних и

тех же положений. Выстраивание этих двух систем по единой модели позволит добиться единообразия на большем пространстве, что, учи­тывая низкую вероятность появления глобального международного инвестиционного договора, само по себе внесет значительный вклад в создание единообразного и предсказуемого правового поля в сфере иностранных инвестиций.

Во-вторых, учитывая существующую арбитражную практику и разительно отличающиеся толкования различных положении суще­ствующих БИТ, в евро-БИТ необходимо учесть и отразить более чет­кие формулировки положений о режимах осуществления инвести­ционной деятельности (во избежание их пересечения и наложения друг на друга, как отмечалось выше), а также зонтичной оговорки.

В-третьих, учитывая негативное отношение ЕС к существованию ничем нс ограниченных формулировок режима наибольшего благо­приятствования, ЕС, вероятно, будет добиваться включения в евро- БИТ оговорки о региональных экономических организациях, позво­ляющих предусматривать определенные привилегии для внутренних инвесторов, нс распространяя их при этом на инвесторов из других государств. Особое внимание следует обратить на формулировку ре­жима наиболее благоприятствуемой нации с точки зрения се рас­пространения на процессуальные гарантии, а также с точки зрения включения в нес оговорки о региональных объединениях.

В-четвертых, в евро-БИТ необходимо разработать устраивающую все стороны систему разрешения инвестиционных споров между ин­вестором и принимающим государством. Учитывая недоверие инве­сторов к национальным судам (а судебные учреждения ЕС с позиции инвесторов в этом смысле будут фактически к ним приравнены), ве­роятность отказа от арбитражного разбирательства и передача рас­смотрения инвестиционных споров исключительно национальным судам и судебным учреждениям ЕС маловероятна. Представляется, что на современном этапе оптимальным вариантом все же остается независимый международный арбитраж.

В научных работах предлагаются различные варианты ограниче­ния самостоятельности инвестиционных арбитражей и устранения недостатков арбитражного разбирательства, активно критикуемых со всех сторон. К их числу можно отнести:

(а) сохранение инвестиционного арбитража и предоставле­ние ему права запрашивать предварительные заключения у Суда ЕС;

Eeckhout РEuropean Journal of International Law blog. 21.07.2009.

(б) создание в ЕС специального органа, который будет рассма­тривать инвестиционные споры и являться апелляционным органом¹.

На наш взгляд, более реальным является первый вариант, как наиболее приближенный к существующей и проверенной временем системе разрешения инвестиционных споров.

В-пятых, активная критика современного международного инве­стиционного права за отсутствие баланса между правами и обязанно­стями иностранных инвесторов должна привести в отражению в бу­дущих евро-БИТ вопросов социальной ответственности инвесторов, их обязанностей по зашите окружающей среды, обязательств в отно­шении местных рабочих, культурного наследия и т.п.

В-шестых, представляется, что сосуществование нескольких правої ірядков сохранится — по крайней мере, в сфере инвестиций в ТЭК. Несмотря на отказ России от временного применения ДЭХ, критику части его положений в связи с «газовыми войнами» послед­них лет, равно как и на потенциальные его противоречия с правом ЕС он нс только продолжает действовать, но и никем на настоящий момент не оспаривается. Работа над его развитием и приведением в соответствие с реалиями времени продолжается. В ДЭХ вступают новые участники, в 2010 году была опубликована дорожная карта ДЭХ, в соответствии с которой стороны планируют придерживаться существующих стандартов и их развития для регулирования, в чис­ле прочего, вопросов охраны окружающей среды и изменения кли­мата². ДЭХ - единственный обязательный для Европы документ по защите энергетических инвестиций, единственный многосторонний инструмент зашиты интересов России на европейском рынке, в свя­зи с чем отказ России от его применения, пусть и временного, вряд ли соответствует интересам российских инвесторов, существенно ослабляя их положение в среднесрочной перспективе. Не оправдал отказ ог временного применения и расчета на то. ч го он станет жиз­неспособным аргументом против юрисдикции инвестиционного ар­битража в делах Yukos, упоминавшихся выше.

Fyrbach D.. Olik М.BITs EU //The European &Middle Eastern Aibitration Review 2011. Section 2: Overviews. C.10.

Решение Конференции энергетической хартии «Road Map for the Modernisation of the Energy Charter Process» от 24.11.2010. C. 6. Текст доступен на официальном сайте Энергетической хартии по ссылке: http://www.cnchancr.org/lileadmin/uscr_ upload/document/Road_Map_ENG pdf.

Характерно в этой связи и то, что предложенный Россией вместо ДЭХ «Концептуальный подход к новой правовой базе международ­ного сотрудничества в сфере энергетики»¹ (далее - Концепция) в ча­сти регулирования инвестиций в энергетической сфере, практически не отличается от ДЭХ. Концепция представляет собой свод основ­ных принципов, на которых должна основываться система право­вых актов, регулирующих «все аспекты глобального энергетического взаимодействия»^{[257][258][259]}, к числу которых отнесены (I) признание государ­ственного суверенитета над энергетическими ресурсами'; (2) обеспе­чение нсдискриминационного доступа к международным энергети­ческим рынкам, их открытости и развития их конкурентного харак­тера^[260]; (3) нсдискриминационнос поощрение и зашита инвестиций, включая осуществление новых инвестиций во все звенья энергети­ческой цепи^[261]; (4) разрешение споров через дипломатические каналы или в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)^[262]. Все эти принципы, по сути, идентичны принципам, на которых основан ДЭХ. а Кон­цепция в своем нынешнем виде немногое меняет в порядке регули­рования инвестиционной составляющей взаимодействия государств в энергетической сфере. Учитывая сложности согласования действи­тельно универсального международного инструмента^[263], а также тот

факт, что ДЭХ, подписанный более 50 государствами, — документ еше сравнительно новый и не исчерпавший свой потенциал (в том числе и в плане расширения круга участников), представляется, что замена ДЭХ новым многосторонним договором - не единственный и вряд ли наиболее эффективный способ решения вопроса расшире­ния базы участников универсального международного соглашения, регулирующего межгосударственные отношения в сфере энергетики. Таким образом, в отношении усовершенствования инвестиционной составляющей международного энергетического взаимодействия бо­лее оправданным представляется подход, предполагающий адапта­цию положений ДЭХ к требованиям реальности и не предусматри­вающий перехода к радикально новой основе энергетического со­трудничества взамен существующей. Именно он выглядит, на наш взгляд, тем решением, которое позволит вывести межгосударствен­ное инвестиционное сотрудничество в энергетической сфере на но­вый уровень и добиться эффективного международно-правового ре­гулирования этой области.

В нынешнем виде ДЭХ, по сравнению с предусматриваемым ТЭП режимом, значительно лояльнее к инвесторам. Учитывая этот факт, равно как и неясность будущего существующих БИТ в среднесрочной перспективе, его значение для инвесторов может оказаться критичным. Из заявлений европейских политиков пока что можно сделать вывод о том, что существенных изменений в ТЭП в отношении российских энергетических проектов в Ев­ропе в ближайшем будущем ждать не приходится^[264][265]. Предусмотреть механизмы обхода его жестких требований сложно еще и потому, что с некоторыми странами, по которым он проходит, заключены БИТ, противоречащие ТЭП и, соответственно, подлежащие отме­не. Для урегулирования всей массы возникающих в этой связи во­просов потребуется соглашение России и ЕС. Российская сторона уже выступила с предложением о его заключении, учитывая осу­ществляемые крупные инвестиционные проекты и заинтересован­ность в них обеих сторон.

В этой связи следует отметить, что урегулирование инвестицион­ных отношений с Россией (равно как и с Индией, Сингапуром, Ка­надой, странами МЕРКОСУР, Китаем - государствами, в первую

очередь интересными для европейских инвесторов) является одним из текущих приоритетов ЕС¹. Целью общей инвестиционной поли­тики ЕС является обеспечение того, чтобы ни один европейский ин­вестор не оказался по ее результатам в худшем положении, чем по су­ществующим в настоящее время международным инвестиционным договорам государств-членов’, чтобы инвесторам была создана от­крытая, разумная и предсказуемая среда’.

Декларируемые цели ЕС, таким образом, соотетствуют интересам иностранных инвесторов. Последним по большому счету не важно, посредством каких механизмов будут защищаться их интересы - че­рез правопорядок ЕС, законодательство государств-членов или меж­дународное право. Но если на уровне международного инвестици­онного права это происходит уже 50 лет и достаточно успешно, то позиция ЕС со стороны выглядит пока противоречивой. Для инве­сторов важно - какой именно будет защита. И в ближайшее время инвесторам в ЕС из третьих стран нужно будет понимать, что при инвестировании в ТЭК ЕС им придется столкнуться сразу с несколь­кими правопорядками, нередко противоречивыми и наслаивающи­мися друг на друга - ДЭХ. БИТ и правом ЕС, включая третий энер­гетический пакет.

Подводя итог всему вышесказанному, следует отметить, что у ЕС сейчас, возможно, есть уникальный шанс, проанализировав прак­тику. учесть все ошибки прошлого и выйти с идеальным евро-Б ИТ, отражающим, наряду с ныне существующими механизмами защиты инвесторов, потребности современной жизни.

Существует и другая возможность — учитывая объем входящих инвестиций, ЕС может сконцентрироваться на самозащите, а не ут­верждении прав иностранных инвесторов хотя бы в имеющемся на настоящий момент объеме. В этой связи стоит, однако, помнить, что никакой закон не может обязать инвесторов вкладывать свои сред­ства в экономику какого-либо государства, если ему кажется, что ^{[266][267][268]}

защита недостаточна, а международные инвестиционные договоры уже показали себя как эффективный инструмент'.

Учитывая позицию ЕС, отраженную в документах по будущей инвестиционной политике, учитывая понимание ЕС важности от­крытости иностранным инвестициям наравне с защитой обществен­ной безопасности^{[269][270][271]}, есть основания полагать, что по второму пути ЕС пойти не должен. Несмотря на то, что это пока декларации, что какие-то идеи могут уйти, а им на смену могут прийти новые, в це­лом можно ожидать от будущих евро-БИТ отражения всех суще­ствующих в современном международном нраве режимов, условий экспроприации, рационального механизма разрешения инвестици­онных споров. Возможно, появится более четкое регулирование во­просов допуска инвестиций (т.е. предынвестиционной сталии), над которым работали создатели ДЭХ и которые практически нс отра­жены в БИТ. Опыт ЕС в заключении соглашений об экономическом партнерстве и сотрудничестве со странами Карибского бассейна по­зволяет предположить, что в новых БИТ будут затронуты и вопросы обязанностей инвесторов в отношении окружающей среды, прав ра­ботников и прочих актуальных на сегодняшний день проблем, свя­занных с иностранными инвестициями’.