Национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации

Заметно большее внимание в отечественной литературе но между­народному праву уделено относительным стандартам обращения с иностранными инвесторами, рассматриваемым практически в каж­дом научном исследовании, посвященном вопросам иностранных инвестиций.

В Преамбуле ДЭХ устанавливает, что его участники «придают ис­ключительно важное значение эффективному осуществлению наци­онального режима в полном объеме, а также режима наиболее бла­гоприятствуемой нации». Далее это положение развивается в самом определении понятия режима инвестиций, закрепленном в статье 10(3) ДЭХ и предусматривающем, что термин «режим» означает «ре­жим. являющийся не менее благоприятным, чем предоставляемый своим собственным инвесторам или инвесторам любого договарива­ющегося государства или любого третьего государства, который из них является наиболее благоприятным».

Национальный режим появился в международном праве сравни­тельно рано (см. упоминавшуюся выше дискуссию между Ф. Вито­рия и Э. Ваттсль) и изначально поддерживался странами Латинской Америки, в то время как страны-экспортеры капитала (США, ев­ропейские государства) стремились утвердить существование мини­мального международного стандарта. В то время это было оправдано тем, что национальное законодательство принимающих государств предоставляло иностранным инвесторам существенно меньше за­шиты, чем могло бы предоставить международное право. В наши дни ситуация заметно изменилась — в обеспечении национального режима заинтересованы уже нс только принимающие государства, но и сами инвесторы. Особенно это характерно для предынвести­ционной стадии, то есть этапа допуска иностранных инвестиций на рынок принимающего государства. В настоящее время большинство экспортеров капитала заинтересованы в максимальном уравнивании их положения с положением национальных инвесторов, устране­нии препятствий при выходе на местные рынки и получении анало­гичных с местными экономическими субъектами прав.

Регулирование режима наиболее благоприятствуемой нации (да­лее также - PH Б) уходит корнями в соглашения, предшествовав­шие современным международным инвестиционным договорам, - договоры о дружбе, торговле и мореплавании. Сегодня инвести­ционные договоры предусматривают обязанность принимающих государств по предоставлению режима, наиболее благоприятного из тех, которые они обеспечивают инвесторам какого-либо из сво­их контрагентов по какому-либо международному соглашению. Так, в решениях по делам Maffczzini и Teemed было установлено, что иностранный инвестор может выбрать из всего предоставляе­мого разнообразия тот режим, те нормы и правила, которые в наи­большей степени отвечают его интересам и которые содержатся

в каком-либо международном соглашении принимающего государ­ства¹.

Говоря о режиме наибольшего благоприятствования, важно отмс­тить не раз поднимавшуюся на практике проблему его разграниче­ния с недобросовестным использованием предоставляемых инвести­ционным договором преимуществ через применение PH Б. Именно в этом свете встает, например, вопрос о том, можно ли распростра­нить действие PH Б на процессуальные гарантии, обеспечивая таким образом доступ к недоступным для инвестора форумам, либо РНБ позволяет пользоваться лишь материальными гарантиями других международных договоров.

В решении по делу Maffczzini трибунал распространил действие РНБ на «отправление правосудия» за некоторыми исключениями, например, на основе РНБ нельзя обойти требование об исчерпании местных средств правовой защиты и некоторые другие, являющие­ся настолько важными, что их согласование государствами является обязательным.

Общий подход арбитражей к действию РНБ можно охаракте­ризовать как то, что оно распространяется на вопросы, аналогич­ные по охвату тем, к которым относится сама оговорка о PIІБ. Если оговорка явно распространяется на все вопросы, урегулированные в БИТ, основания для расширительного толкования РНБ есть; при текстуальном ограничении сферы се применения таких основа­ний нет. Фактически это означает, как и во многих других случаях в международном инвестиционном праве, что конкретный вопрос об охвате положения о РНБ можно дать только на основании тек­ста конкретного договора и только применительно к конкретному спору.

В отношении предоставления обоих относительных режимов ин­вестирования следует иметь в виду, что, закрепляя их в международ­ных договорах, традиционно стороны оговаривают целый список ограничений (в том числе касающихся отраслей, доступ в которые

В данном случае заявитель (гражданин Аргентины) основывался, в том числе, на БИТ принимающего государства (Испании) с третьей страной (Чили).

для иностранных инвесторов ограничен в целях обеспечения эконо­мических интересов и безопасности принимающего государства). Не стал исключением и ДЭХ. Стандартные ограничения касаются со­глашений о региональных организациях, зонах свободной торговли, таможенных союзах и аналогичных им объединениях. В отношении существующих инвестиций ДЭХ предусматривает ряд исключений — случаев, когда государства не обязаны действовать в полном со­ответствии с рассматриваемыми режимами. Такие исключения со­держатся, в том числе, в статьях 10(10)', 21^[65][66][67], 24(2)\ 24(4)^[68], 25^[69] ДЭХ и др.

— инвестор должен быть физическим лицом, происходящим из государства, не участвующего в соглашении об экономиче­ской интеграции, зоне свободной торговли или таможенном союзе: а также

— должен иметь зарегистрированное место нахождения, цен­тральную администрацию или основное место ведения пред­принимательской деятельности на территории участника та­ких соглашений, зон и союза; либо

— в случае если он имеет зарегистрированное место пребыва­ния только на такой территории, иметь фактическую и по­стоянную связь с одной из сторон такого соглашения об эко-

комической интеграции, зоне свободной торговли или тамо­женного союза¹.

» * *

Таким образом, на основании вышеизложенного можно прийти к выводу, что режимы осуществления инвестиционной деятельно­сти нс статичны и постоянно развиваются с развитием всею меж­дународного инвестиционного права, при этом, как и иные его ин­ституты, режимы развиваются в решениях международных арби­тражных трибуналов по спорам между иностранными инвесторами и принимающими государствами. Это развитие весьма неоднознач­но и нс всегда последовательно, а даваемые сходным по сути поло­жениям инвестиционных договоров толкования арбитров зачастую могут противоречить друг другу, нс внося ощутимого вклада в соз­дание последовательной и предсказуемой системы международно­го инвестиционного права. Во избежание дальнейшего нарастания правовой неопределенности необходимым представляется уточне­ние договаривающимися сторонами формулировок международ­ных инвестиционных договоров, регулирующих вопросы режимов осуществления инвестиционной деятельности, что, как отмечалось выше, и можно наблюдать в последнее десятилетие в практике раз­личных государств.