§ 1. Общие закономерности и развитие международного инвестиционного права на современном этапе

Основными источниками регулирования любых иностранных ин­вестиций, в том числе и в сфере энергетики, в настоящее вре­мя являются двусторонние инвестиционные договоры (далее так­

же — БИТ¹), первым из которых стал договор о поощрении и защи­те иностранных инвестиций между Германией и Пакистаном 1959 г.

С середины 20-го века расширение географии применения БИТ происходило за счет увеличения числа государств (в основном из числа развивающихся стран и стран с переходной экономикой), за­интересованных в привлечении иностранного капитала и понимав­ших роль БИТ как средства такого привлечения. Кроме того, в нача­ле 1990-х годов произошел массовый отказ стран Латинской Америки от доктрины Кальво’, в результате чего они также активно включи­лись в процесс заключения инвестиционных договоров.

БИТ предложили инвесторам как материальные гарантии заши­ты, в том числе благоприятные режимы осуществления инвести­ционной деятельности, ограничения экспроприации, так и про­цессуальные гарантии осуществления их прав - в виде разреше­ния возникших споров с принимающим государством независимым международным арбитражем. Наличие в значительном числе БИТ так называемой «зонтичной оговорки» позволило инвесторам обжа­ловать в таком порядке не только нарушения принимающими инве­стиции государствами самих БИТ, но и контрактов с конкретными

инвесторами, а равно принимаемые государствами—импортерами инвестиций меры общего характера.

Исключительная популярность БИТ была во многом вызвана как раз наличием в них процессуальных гарантий прав инвесторов. Помимо того, что инвестиционный арбитраж позволял инвесторам уйти из-под национальной юрисдикции (что было особенно важно в случае стран с неустоявшейся судебной системой, вызывавшей се­рьезные и небезосновательные опасения инвесторов вследствие «не­совершенства судебной системы неспособности национальных судов выносить достаточно объективные и законные решения¹»), к числу плюсов этого механизма относились сравнительно короткие сроки производства^[4][5][6] и окончательность решений.

Значительная часть БИТ предусматривает в качестве одной из альтернатив рассмотрения споров арбитражные трибуналы в рамках Международного центра по разрешению инвестиционных споров', созданного на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. (да­лее - Конвенция ИКСИД)^[7]. Популярность И КС ИД обусловлена ря­дом факторов, втом числе удобством инфраструктуры обслуживания арбитражного разбирательства, исключительной эффективностью исполнения вынесенных арбитражными трибуналами решений, рас­ширением юрисдикции арбитражей rationepersonaeза счет широкого толкования понятия иностранных инвестиций и зонтичных огово­рок. ИКСИД. впервые принявший к производству и рассмотревший спор в 1972 г., по состоянию на 30 июня 2012 гола зарегистрировал 390 дел, при этом в настоящее время количество споров, основанных

на нормах международных инвестиционных договоров (в том числе Договора к Энергетической хартии и БИТ), многократно превыша­ет количество споров, в основе которых лежат требования, вытекаю­щие из инвестиционных контрактов¹, при этом 38% всех зарегистри­рованных дел касаются проектов в сфере энергетики^[8][9][10].

Вместе с тем, несмотря на количественное доминирование БИТ, в настоящее время можно отметить тенденцию регионализации международно-правового регулирования иностранных инвестиций'.

Еще одна попытка урегулировать вопросы инвестиций на много­стороннем уровне предпринималась в рамках ВТО, во многом с по­дачи Европейского Союза¹. Договоренность о начале переговоров по многостороннему инвестиционному соглашению была достигну­та в 2001 году, однако до сих пор переговоры ни к чему не привели. Правопорядок ВТО, тем не менее, содержит ряд норм и институтов, распространяющихся на иностранные инвестиции либо потенци­ально пригодных для регулирования инвестиционных отношений. В этой связи следует отметить наличие в ГАТС ряда норм, регулиру­ющих инвестиции, втом числе положения о нсдискриминационном режиме создания коммерческих представительств в иностранном государстве для целей оказания услуг; ТРИМС, содержащее запрет на применение каких-либо связанных с торговлей инвестиционных мер, не соответствующих положениям о национальном режиме, со­держащимся в ГАТТ; ТРИПС, регулирующего вопросы инвестиций в сфере интеллектуальной собственности.

В сложившейся на настоящий момент ситуации отсутствия все­объемлющего многостороннего инструмента регулирования инве­стиционных отношений уникальным многосторонним международ­ным договором, посвященным регулированию исключительно во­просов, связанных с сотрудничеством государств в сфере энергетики, в том числе вопросов инвестирования, является Договор к Энергети­ческой хартии (далее — ДЭХ).

Одной из основных целей ДЭХ, подписанного в 1994 и вступив­шею в силу в 1998 году-, было снизить «до минимума некоммерче- ^[13][14]

скис риски, связанные с инвестициями в энергетику»¹. ДЭХ в ча­сти, касающейся регулирования иностранных инвестиций, постро­ен идентично БИТ и содержит тот же «стандартный» пакет гаран­тий, рассмотрению которых посвящены параграфы 2 и 3 настоящей главы. В этой связи следует оговориться, что при рассмотрении да­лее в настоящей работе тех или иных механизмов зашиты иностран­ных инвесторов, предлагаемых международным инвестиционным правом, примеры БИТ и/или ДЭХ во многом взаимозаменяемы именно благодаря тому, что они построены на одних и тех же прин­ципах и идеях и нередко аналогичны (если нс идентичны) в форму­лировках.

Тем нс менее, в целом ряде случаев ДЭХ для инвесторов значи­тельно более интересен, чем БИТ, благодаря предельной широте формулировок ряда его положений. Гак, например, в ст.

мым или косвенным - и широко формулирует определения, требо­вание об отсутствии посредников между инвестицией и конечным собственником ДЭХ не налагается. Рассматривая дела Yukos¹, инве­стиционный арбитраж признал инвестицией номинальное владение акциями, отметив, что ограничительное толкование ДЭХ не находит никакой поддержки в его тексте, который специально формулиро­вался предельно широко-’. Благоприятные для инвесторов формули­ровки характерны и для статей ДЭХ, закрепляющих материальные гарантии, в том числе зонтичную оговорку, о чем будет говориться в следующих параграфах настоящей главы.

В последние десятилетия в число ключевых источников междуна­родного инвестиционного нрава вошли решения арбитражных три­буналов по инвестиционным спорам между инвесторами и прини­мающими государствами. Именно в таких решениях формируется и развивается инвестиционное право в его современном виде. Как от­мечалось выше, число международных инвестиционных договоров в настоящее время чрезвычайно велико, но зачастую они являют­ся лишь точкой отсчета, изменяющейся (зачастую — кардинально) практикой рассмотрения вытекающих из них споров.

Значительное увеличение числа споров, передаваемых на рассмо­трение инвестиционным арбитражам, не находящимся между со­бой в какой-либо субординации, привело к появлению множества спорных и нередко противоречащих друг другу решений.

в размере 335 млн долл.¹ Такого рода примеров в международном ин­вестиционном праве более чем достаточно.

Различные арбитражные трибуналы в своих решениях по-разному толкуют ключевые положения международного инвестиционного права, начиная с понятия «инвестиции» для установления юрисдик­ции по спору и заканчивая зонтичной оговоркой и положениями о режиме наибольшего благоприятствования. Крайне болезненным яв­ляется вопрос о применении норм инвестиционных договоров к ре­гулятивным мерам общего характера, принимаемым государствам и- импортерами инвестиций в общественных интересах, и о проведении разграничительной линии между мерами, которые влекут компенса­цию инвесторам, и мерами, которые нс порождают такие послед­ствия. В некотором смысле речь идет о праве государства принимать меры по регулированию своей экономики и о возможности инвести­ционных трибуналов это право контролировать’. В этом отношении консолидированное мнение критиков инвестиционного арбитража можно представить следующей оценкой одного из исследователей: «Инвестиционные договоры, которые первоначально были направ­лены на уменьшение риска инвестирования за рубежом, сейчас пре­вратились в инструмент, который используется для атаки на крайне широкий круг действий принимающего государства»’.

Целый ряд характеристик инвестиционного арбитража, которые раньше воспринимались как его однозначные преимущества, сей­час подвергаются критике. Так, например, конфиденциальность и возможность опубликования решения только с согласия спорящих сторон сегодня воспринимаются как препятствие на пути преодоле­ния кризиса легитимности инвестиционного арбитража и создания ^[22][23]

целостной и непротиворечивой практики рассмотрения инвести­ционных споров, так необходимой как инвесторам, так и государ­ствам при разработке и согласовании условий БИТ и инвестицион­ных контрактов.

Примечательна следующая весьма точная и полемически хлест­кая оценка этой стороны деятельности сегодняшнего международ­ного инвестиционного арбитража: «Их заседания являются секрет­ными. Их имена, как правило, неизвестны. Решения, которые они принимают, не подлежат обязательному опубликованию. Однако же способ, которым небольшая группа международных трибуналов раз­решает споры между инвесторами и иностранными правительства­ми. приводит к отмене национальных законов, оспариванию реше­нии национальных судов и изменению норм по охране окружающей среды»^[24].

Окончательность выносимых инвестиционными арбитражами решений сегодня также больше не является однозначно привлека­тельным качеством и вносит свой вклад в имеющуюся правовую неопределенность при толковании целого ряда принципиальных вопросов двусторонних и многосторонних инвестиционных дого­воров (таких как понятие иностранных инвестиций, режим наи­большего благоприятствования, косвенная экспроприация). Среди возможных вариантов решения этой проблемы наиболее активно обсуждается идея создания постоянно действующего апелляцион­ного органа для инвестиционных арбитражей по образу Апелляци­онного органа ВТО. Такой орган с постоянным составом арбитров мог бы рассматривать жалобы на решения инвестиционных арби­тражей, при этом вынося решения по существу спора. В этом слу­чае такой апелляционный орган был бы в состоянии устранять оче­видные ошибки, вызванные толкованием норм международного пу­бличного права инвестиционными арбитражами при рассмотрении различных споров, и создавать устоявшуюся и целостную арбитраж­ную практику. Решения апелляционного органа обладали бы боль­шей правовой обоснованностью (аргументированностью), с одной стороны, а с другой - принимались бы во внимание всеми иными международными инвестиционными арбитражами при вынесении решений по конкретным делам. Идея создания апелляционной па­латы в ИКСИД активно обсуждалась в середине 2000-х гг., но не по­

лучила поддержки большинства государств — участников Вашинг­тонской конвенции*.

Следствием этого стал своего рода кризис легитимности между­народного инвестиционного арбитража в глазах как инвесторов, так и государств, который выражается в отсутствии должной правовой определенности у спорящих сторон в отношении как юрисдикции арбитража по конкретному спору, так и результата рассмотрения дела по существу. По мнению ряда исследователей, в настоящее вре­мя можно говорить о проблеме «приватизации международного пра­ва» инвестиционными арбитрами^[25][26][27].

В сочетании с весьма высокими суммами денежных компенса­ций, которые присуждаются инвестиционными трибуналами, и еще более высокими требованиями, с которыми обращаются сами заяви­тели’, сама оферта со стороны государства на арбитражное рассмо­трение споров с инвесторами, содержащаяся в различных БИТ, стала рассматриваться как своего рода «выдача бланкового чека на предь­явителя, который может быть предъявлен к оплате на неопределен­ную сумму в неопределенном будущем»^[28]. Все эго привело к тому, что государства, оказавшись перед лицом многомиллионных требова­ний инвесторов в ситуации крайней неопределенности в исходе ар­битражного процесса ввиду отсутствия устоявшейся арбитражной практики, с одной стороны, и необходимостью прибегать к услугам крайне дорогостоящих арбитров и адвокатов - с другой, предпочи­тают решать такие споры путем заключения мирового соглашения с выплатой значительных отступных.

Перечисленные проблемы в полной мере ощутили на себе не только развивающиеся страны, которые выступали импортерами ка­питала в середине 20-го века, но и развитые государства, которые се-

годна вес чаще становятся ответчиками по инвестиционным спорам в рамках заключенных ими БИТ. В результате Австралия в своих со­глашениях отказалась от инвестиционного арбитража как такового¹. Часть латиноамериканских государств, национализировав ряд сек­торов экономики и оказавшись перед липом многочисленных об­ращений от пострадавших иностранных инвесторов в инвестицион­ный арбитраж, заявили в конце 2000-х годов о выходе из Конвенции иксид^[29][30]

Вместе с тем выход из международных инвестиционных догово­ров или отказ от части предлагаемых ими концепций вследствие не­удовлетворенности практикой их применения арбитражами является нс единственным и нс самым распространенным способом разреше­ния такого рода сложностей. Значительно чаше можно встретиться с пересмотром БИ Г (равно как и иных инвестиционных договоров, о чем будет говориться ниже в настоящей работе) государствами с це­лью уточнения ряда ключевых формулировок для исключения воз­можности их расширительного толкования арбитражами и выведе­ния целого ряда своих действий из-под юрисдикции арбитражей, а также учета в новых соглашениях современной практики примене­ния международными арбитражами концепций международного ин­вестиционного права, рассмотрению которых посвящены следую­щие параграфы настоящей работы.