§ 2. Переходный период регулирования иностранных инвестиций в ЕС

Кем бы ни защищались интересы инвесторов в будущем (госу­дарствами-членами ЕС или Союзом, международным правом или европейским), на данном этапе зашита иностранным инвесторам доступна на основании обоих правопорядков.

Занимая первое место по числу БИТ, европейские государства в настоящий момент связаны международными инвестиционными договорами нс только с третьими государствами, но и между собой. Таких внутренних БИТ только у одной Германии более 140. у Вели­кобритании более 120, у Франции более 100¹. В этой связи важным представляется то, что практически все внутренние БИТ изначально были внешними - единственные БИТ, заключенные между «стары­ми» членами ЕС (то есть до масштабных расширений). — это БИТ Германии с Португалией и Грецией. Характерно, ‘«то и они внутрен­ними были нс изначально, а превратились в результате присоедине­ния контрагентов по ним к ЕС. Примечательно и то, что, насколько нам известно, внутренние БИТ между старожилами ЕС в инвести­ционных спорах не задействовались, в отличие от внутренних БИТ с новыми членами^[253][254]. Таким образом, когда создавался внутренний ры­нок, никаких противоречащих соответствующим положениям права ЕС двусторонних международных инвестиционных договоров в нем не было и не планировалось. В этом отношении внутренние БИТ действительно являются аномалией на внутреннем рынке, а предо­ставление возможности отступать от внутренних правил рынка до­бровольным его участникам (новым членам ЕС) нелогично. В этом свете указание на баланс интересов инвесторов с интересами публич­ного порядка внутри ЕС, интересами бюджета и налогоплательщи­ков. из чьего кармана будут выплачиваться присуждаемые арбитраж­ными трибуналами компенсации, выглядит более чем обоснованно.

С другой стороны, не менее логичным со стороны ЕС было бы помнить об этих интересах при подготовке к вступлению соответ­ствующих новых государств в его состав и сделать расторжение вну­тренних БИТ обязательным условием присоединения. Параллельно с этим, конечно, необходимо развивать соответствующие положения нрава ЕС в целях обеспечения интересов инвесторов, степень заши­ты которых на уровне ЕС. как отмечалось выше, пока далека от стан­дартов международного инвестиционного нрава.

Таким образом, очевидно, что внутренние БИТ рано или поздно прекратят свое существование. Представляется, что произойти это может либо вследствие истечения срока их действия, либо посредст­вом формального расторжения, либо без формализации - через фак­тический отказ от их применения вследствие неэффективности ис­полнения. Если институты ЕС будут продолжать жестко стоять на своей текущей позиции противоречия БИТ и права ЕС, фактически ни одно решение арбитражного трибунала, вынесенное в пользу ин­вестора, на территории ЕС исполнено быть не сможет как противо­речащее правопорядку Союза.

В отношении же внешних БИТ ЕС отдельно и четко заявил, что на определенное время они признаются действительными и примени­мыми. В 2010 г. Комиссия ЕС в качестве первого шага по формиро­ванию общей европейской инвестиционной политики ЕС выступи­ла с проектом Регламента о переходных мерах в отношении двусто­ронних инвестиционных договоров между государствами—членами ЕС и третьими странами, вступившем в силу 9 января 2013 года (да­лее — Регламент), а также с Сообщением Совету, Европейскому пар­ламенту, Экономическому и социальному комитету и Комитету ре­гионов о се видении будущей общей европейской инвестиционной политики’, подтвердившим действительность существующих внеш­них БИТ. Подтверждается это и самим Регламентом² и пояснитель­ной запиской к нему'.

Учитывая неопределенность положения инвесторов в свете пред­шествовавших принятию Лиссабонского договора действий и заяв­лений Комиссии ЕС по оспариванию правомерности БИТ, в от­сутствие каких-либо переходных положений в самом Лиссабон­ском договоре наличие Регламента, декларирующего сохранение status quoво избежание полного и незамедлительного разрушения международно-правовой системы защиты прав инвесторов, ценно, несмотря на все его недостатки и активную критику проекта Рег­ламента.

Предложенные Регламентом переходные меры состоят из двух механизмов - одобрения сохранения в силе существующих БИТ государств-членов с третьими странами Комиссией¹, и одобрение их изменения или заключения новых БИТ.

Первая процедура, предусмотренная Регламентом, — одобрение действующих БИТ. В месячный срок после вступления Регламента в силу (т.е. к 8 февраля 2013 г.) или после присоединения соответст­вующего государства к ЕС все государства-члены ЕС обязаны уведо­мить Комиссию ЕС о заключенных ими БИТ, которые они желают сохранить в силе либо которым они желают придать юридическую силу (скажем, если договор заключен, но в силу пока нс вступил). Исходя из буквального толкования текста статьи 3 проекта Регламен­та, авторизация является автоматической: «государства-члены впра­ве... сохранить в силе двусторонние инвестиционные договоры, о которых было направлено уведомление в соответствии со статьей 2». Вместе с гем, статья 5 Регламента указывает на то, что Комиссия вправе оценивать БИТ, в отношении которых направляется уведом­ление, на предмет препятствования согласованию или заключению ЕС БИТ с третьими странами. Окончательная редакция Регламента существенно отличается от формулировок проекта, который преду­сматривал опенку таких БИТ с точки зрения их соответствия пра­ву ЕС, пересечению с соглашениями ЕС с той же третьей страной, а также на предмет того, не препятствует ли такой БИТ развитию и ис­полнению политики ЕС в отношении инвестиций. Для целей такого анализа предусматривалось проведение консультаций по инициати­ве Комиссии или государства-члена. Тем не менее, и в соответствии с окончательным текстом Регламента, потенциальная возможность отказа в авторизации существует — статья 6 Регламента предоставля­ет Комиссии ЕС право в случае обнаружения серьезных препятствий такого рода указывать соответствующим государствам (после прове­дения консультаций с таким государством) необходимые меры, ко­торые следует принять для устранения этих препятствий.

Один раз в год Комиссия публикует список авторизованных БИТ в Official Journal of the European Union, первая публикация должна произойти не позднее чем через 3 месяца ПОСЛС истечения срока на уведомление Комиссии о существующих БИТ.

Следует отмстить, что в соответствии с проектом Регламента по­падание БИТ в такой список не означало окончательного и беспо­воротного одобрения, поскольку, данное однажды, оно нс являлось безотзывным.

Вторая процедура, предусмотренная Регламентом, важна для си­туаций, когда от государства-члена требуется изменить уже заклю­ченный БИТ (для приведения его в соответствие с правом ЕС, на­пример). Эта процедура, на наш взгляд, представляется необоснован­но громоздкой. Намеревающееся начать переговоры о заключении или изменении БИТ государство-член ЕС должно письменно уве­домить об этом Комиссию нс менее чем за 5 месяцев до предполагае­мой даты начала переговоров с приложением проектов соглашений и всей необходимой информации. Комиссия сообщает об уведомлении остальным государствам—членам ЕС (за государством сохраняется право устанавливать, что именно Комиссия может сообщать, а что является конфиденциальным), вправе запрашивать у соответствую­щего государства дополнительную информацию и обязана одобрить начало переговоров, если переговоры:

- не противоречат праву ЕС;

- нс подрывают цели переговоров, рекомендация о начале ко­торых с соответствующим третьим государством уже дана Комиссией (либо Комиссией принято соответствующее ре­шение);

- не создают серьезных препятствий переговорам или заключе­нию БИТ Европейском Союзом.

Решение Комиссия должна принять в течение 90 дней с момен­та получения уведомления либо дополнительной информации, если таковая запрашивалась. Комиссия имеет право требовать от государства-члена включения в текст необходимых, по ее мнению, положений, право на информацию о холе процесса и право на уча-

стис в нем по се соответствующему требованию.

В соответствии с заключительными положениями Регламента государства-члены обязаны незамедлительно информировать Ко­миссию обо всем, что связано с договорами, на которые распростра­няется Регламент (втом числе об инициировании споров, встречах и переговорах и т.д.). Комиссия также вправе требовать от государств занятия определенной позиции в переговорах или спорах по таким договорам.

Таким образом, существующие внешние БИТ будут сохранять свою юридическую силу источника международного инвестицион­ного права в ЕС в течение переходного периода, который, видимо, затянется до тех пор. пока в ЕС не будет выработана единая инвести­ционная политика, в соответствии с которой будут заключены новые БИТ. Анализу формы, участников и вероятного содержания таких новых БИТ ЕС посвящен следующий параграф настоящей работы.