§ 3. Третий пакет либерализации рынка энергетики и иностранные инвестиции в ЕС

Заложенный еще первыми договорами государств—членов ЕС¹ про­цесс построения единого внутреннего европейского рынка энергети­ки активизировался в 80-х годах 20-го века с принятием Комиссией ЕС (далее также - Комиссия) Программы построения единого энер­гетического рынка в 1988 году^{[211][212][213][214][215]} и инициированием ею первых шагов по ограничению свобод национальных компаний-монополистов, длительное время имевших практически исключительные пра­ва продажи, распределения, импорта и экспорта энергоматериалов.

ших к подтверждению Судом ЕС права Комиссии ограничивать пра­ва таких монополий в случае способности доказать, что их существо­вание нс является необходимым для исполнения публичных обяза­тельств¹. Не желая создавать для себя дальнейшую неопределенность и непредсказуемость, фактически отдавая регулирование отрасли на откуп Комиссии, государства включились в переговорный про­цесс по частичному открытию рынков электро- и газовой энергети­ки. в результате которого в 1996 г. была принята первая Директива по электричеству, а в 1998 г. — по газу. В 2003 г. за ним последовал вто­рой этап либерализации — с принятием вторых Директив по газу и электричеству. Регламента о транснациональной торговле электро­энергией и безопасности поставок был создан крупнейший откры­тый энергетический рынок, объединивший 25 государств.

Однако уже в 2006 г. понимание того, что многие вопросы созда­ния действительно свободной конкуренции на энергетическом рын­ке не были решены, по-прежнему существовали барьеры для вхожде­ния на рынок новых игроков, а потребители все еше были ограниче­ны в выборе поставщиков, привело к началу работы нал следующим шагом по либерализации отрасли. Сформулированные Комиссией в марте 2006 г. предложения по формированию единой согласован­ной европейской энергетической политики привели к принятию Ев­ропейским парламентом и Советом ЕС 13 июля 2009 г. пакета нор­мативных актов, подлежащих применению государствами-членами ЕС с 3 марта 2011 г. (за некоторыми исключениями), - Газовой ди­рективы^{[216][217][218][219]}, Электроэнергетической директивы’. Регламента о доступе к газовым сетям’¹, Регламента о доступе к электроэнергетическим се­тям^[220], Регламента об Агентстве по сотрудничеству регулирующих ор­ганов^[221].

Целью третьего пакета либерализации (далее также - Третий энергетический пакет, ТЭП), как и предыдущих двух, было обес­печение реальной конкуренции на энергетическом рынке, для чего было необходимо дальнейшее ограничение рыночных возможностей бывших монополистов и создание действенных механизмов контро­

ля на европейском уровне. Для достижения этой цели был введен ряд новелл, ключевыми из которых стали положения об открытии рын­ка (доступ третьих лиц к сетям на прозрачных и нсдискриминацион- ных условиях), о национальном и общеевропейском планировании и контроле развития энергетической системы (разработка националь­ных и общеевропейских планов развития, учреждение националь­ных регулирующих органов, Агентства взаимодействия регуляторов и сети операторов систем транспортировки), об усилении зашиты прав потребителей (предусматривающие право на информацию, на свободный выбор и смену поставщика энергии), о повышении про­зрачности деятельности компаний на рынке энергетики (предпола­гающие раскрытие данных, хранение и предоставление информации регуляторам).

Однако наиболее важным и вызвавшим наибольшее количество споров нововведением стало требование о разъединении вертикаль­но интегрированных компаний с целью исключения конфликта ин­тересов между производителями, поставщиками и операторами си­стем транспортировки, устранения возможности дискриминации третьих лиц. создания стимулов для инвестирования и обеспечения доступа на рынок новых игроков¹.

Предлагаемое третьим энергетическим пакетом разъединение может проводиться по трем моделям — (1) модели имущественного разъединения (^ownership unbundling»),являющейся образцом и ко­нечной целью создателей ТЭП, (2) модели независимого системно­го оператора («independent system operator»)и (3) модели независимо­го транспортного оператора («independent transport operator»),являю­щихся. посуди, переходными к имущественному разъединению.

Модель имущественного разъединения, описанная в ст. 9 Газо­вой и Электроэнергетической директив, предполагает запрет одно­му лицу владеть и контролировать одновременно и поставщиков и транспортировщиков энергии посредством держания крупных паке­тов акций в них, владения правами голоса при принятии решений или правами назначения органов управления таких компаний. При этом владелец систем транспортировки в соответствии со ст. 9 Ди­ректив должен самостоятельно выступать их оператором. Эта наибо­лее жесткая модель разъединения обязательна для всех новых систем транспортировки. Единственной возможностью обойти ее является получение разрешения от государства-члена на прокладку' системы

по его территории и одобрения от Комиссии¹. Для вертикально ин­тегрированных предприятий, уже владеющих на 3 сентября 2009 г. системами транспортировки, в виде исключения доступны также две альтернативные модели, допускающие одновременное владение предприятиями по производству и транспортировке газа и электро­энергии^[222][223].

Разъединение по модели независимого системного оператора, описываемой в ст. 13-14 Газовой и Электроэнергетической дирек­тив, предполагает, несмотря на сохранение одним лицом владения системами производства и транспортировки, передачу управления последними, что означает, что владелец систем транспортировки фактически не имеет контроля над ними, являясь независимым с точки зрения организационно-правовой формы, организации и при­нятия решений ог предприятий, не занимающихся транспортиров­кой газа или электроэнергии.

- оператор соответствует требованиям ст. 9(1 )(b), (с), (d) Ди­рективы;

- обладает необходимыми финансовыми, техническими сред­ствами и персоналом для осуществления своих функций;

- принимает на себя обязательство по соблюдению десятилет­него плана развития сетей;

- способен исполнять обязательства, налагаемые на него ст. 13(5) Директивы, что подтверждается проектами соответ­ствую щ и х с о гл а пі с н и й;

- способен исполнять свои обязательства по Регламенту- о до­ступе к электроэнергетическим сетям.

Модель независимого транспортного оператора, самая мягкая и самая популярная среди государств-членов ЕС, предусматривается в Главе 5 Газовой и Электроэнергетической директив и также пред­полагает сохранение собственности на системы транспортировки за владельцем производственных предприятий, однако при условии обеспечения независимости и автономности транспортировочной компании. Независимость оператора от вертикально интегрирован­ного предприятия выражается в самостоятельности в принятии ре­шений относительно активов, необходимых для функционирования

и развития систем транспортировки, а также в отношении полномо­чий по привлечению финансирования на фондовом рынке¹. Данная модель разъединения, в отличие от первых двух, являясь самой мяг­кой. не предполагает никакой структурной обособленности пред­приятий, что делает ее схожей с предусмотренным предыдущим па­кетом либерализации функциональным разъединением и порождает вопросы в ее эффективности. Вероятно, именно поэтому в случае ее применения предусмотрено предоставление ежегодного отчета^{[224][225][226]}.

Нормы третьего энергетического пакета о разъединении верти­кально интегрированных предприятий вызывали немало дискус­сий как в ходе его обсуждения, так и после принятия и вступления в силу.

Применительно к правопорядку ЕС основная волна критики была направлена на положения ТЭП об имущественном разъедине­нии. Под сомнение ставилась, во-первых, сама компетенция ЕС по принятию такого рода мер, в ряде случаев фактически лишающих участников энергетического рынка их активов (в т.ч. систем транс­портировки), учитывая, что вопросы собственности входят в сфе­ру компетенции государств-членов, а не ЕС. как отмечалось выше. Во-вторых, модель имущественного разъединения рассматривалась рядом авторов как вводящая ограничения свобод передвижения ка­питала и ведения экономической деятельности’. В этой связи сто­ит отметить, что в праве ЕС были выработаны критерии приемле­мости введения такого рода ограничений основополагающих прав и свобод. Так, например, ст. 17 Хартии устанавливает возможность ли­шения права собственности в общественных интересах и при усло­вии соблюдения установленных законом условий и выплаты спра­ведливой компенсации. Представляется, что открытие энергетиче­ских рынков и создание единого пространства в целях продвижения интересов конечных потребителей энергии может считаться такого рода общественным интересом. Условия же правомерности ограни­чений были выработаны в практике Суда ЕС и подразумевают про­

порциональность вводимой меры заявленным целям. Принцип про­порциональности традиционно понимается как включающий в себя три элемента - эффективность (т.е. возможность достижения заяв­ленного результата с помощью рассматриваемой меры), необходи­мость (т.е. существование альтернативных, более мягких, способов достижения заявленной цели) и пропорциональность в узком смыс­ле (т.е. соблюдение рассматриваемой мерой критерия строгой необ­ходимости для достижения поставленной цели)¹. Представляется, что если тест на эффективность предлагаемая ТЭП модель имущест­венного разъединения пройдет, то его необходимость и пропорцио­нальность нс столь очевидны.

Вместе с гем. маловероятно, на наш взгляд, что ТЭП в той или иной степени будет успешно оспорен в рамках правовой системы ЕС, учитывая значимость заявленных целей построения единого энерге­тического рынка, а также тот факт, что с момента его принятия про­шло уже достаточно времени, но никаких действий в этом направле­нии до сих пор не предпринималось.

Интересной в этой связи и немаловажной представляется крити­ка ТЭП с позиций международного инвестиционного права. Основ­ными аргументами, выдвигаемыми в том числе и крупными ино­странными инвесторами в топливно-энергетический комплекс ЕС, является нарушение ТЭП режима инвестирования, существующего на основании международных инвестиционных договоров (ДЭХ и, соответственно, БИТ).

Гак, по мнению ряда авторов, принятие третьего энергетического пакета является нарушением справедпивого и равноправного режима в том, что касается правомерных ожиданий инвесторов, а также мо­жет привести к потере контроля или уменьшению стоимости инве­стиций, что, по сути, представляет собой косвенную экспроприацию с соответствующими последствиями в случае инициирования ино­странными инвесторами разбирательств в рамках БИТ или ДЭХ^[227][228].

Противники ТЭП также указывали на нарушение его нормами о разъединении вертикально интегрированных компаний режима пол­ной защиты и безопасности и запрета дискриминационного воспре­пятствования управлению, пользованию, владению и распоряжению инвестициями^[229][230]. С последними аргументами сложно согласиться, учитывая, что режим полной зашиты и безопасности, как указыва­лось выше в настоящей работе, чаше распространяется на случаи во­оруженных беспорядков и подобных нарушений прав инвесторов, при которых принимающие государства обязаны предоставлять им зашиту. Что же касается аргумента о воспрепятствовании осущест­влению прав инвестора посредством неоправданных или дискри­минационных мер, представляется, что неоправдан кость принятия ТЭП выглядит весьма спорной, учитывая заявленные в нем цели создания конкурентного рынка и обеспечения прав потребителей. Говорить о дискриминации в случае требования о разъединении так­же не приходится, учитывая его распространение на всех субъектов, ведущих деятельность на энергетическом рынке.

Однако Газовая и Электроэнергетическая директивы содержат еще одно положение, немаловажное в свете заявлений об их дис­криминационном характере. Статья 11 Директив предусматривает сертификацию операторов систем транспортировки, подконтроль­ных лицу или лицам из третьих стран. В соответствии со ст. 10 обеих Директив любые операторы систем транспортировки подлежат сер­тификации, однако требования, предъявляемые в этом отношении к внутренним компаниям и иностранным, отличаются. В качестве основания отказа в сертификации оператора, подконтрольного ино­странному инвестору, п. 3(b) статьи 11 указывает «риск для надежно­сти энергопоставок». Учитывая отсутствие аналогичного основания отказа в сертификации внутренних операторов, сложно нс согласить­ся с мнением, что это положение Директив представляет собой на­рушение национального режима осуществления иностранных инве­стиций, предусмотренного большинством БИТ, ДЭХ, а также, если речь идет о российском инвесторе. Соглашением о партнерстве и со­трудничестве в п. 2 ст. 28.

Несмотря на то, что вопросы и критика в отношении третьего энергопакета возникали и в Европе и за ее пределами, на настоящий момент только одна крупная энергетическая компания заявила о же­

лании оспорить его. Этой компанией стал Газпром, инициировав­ший весной 2012 года разбирательство в международном инвестици­онном арбитраже (в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ) по иску к правительству Литвы на основании нарушений третьим энер­гетическим пакетом положений БИТ Российской Федерации с Лит­вой 1999 года и, соответственно, его прав как иностранного инве­стора, владеющего 37,1% акций в крупнейшей компании—импортере газа в Литву — Lietuvos dujos¹. Постоянная палата Третейского суда в Гааге, администрирующая дела, рассматриваемые в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ, зарегистрировала спор в качестве на­ходящегося на рассмотрении^{[231][232][233]}. В отсутствие детальной информации о заявленных требованиях можно только предполагать, что исковое заявление обращается к большинству, если не ко всем из указан­ных выше аргументов противников третьего энергетического пакета. Значение решения в свете прецедентной роли арбитражных реше­ний в международном инвестиционном праве сложно переоценить, однако делать прогнозы на этот счет еще сложнее, учитывая рассмо­тренную выше обоснованность аргументов, с одной стороны, и важ­ность энергетического пакета для Европы - с другой.

Газпром, конечно, не единственный, чьи интересы затрагивает ТЭП. хотя о своем недовольстве он заявлял задолго до его принятия и вступления в силу’. В том же Lietuvos dujos долю имеет немецкий Е.Оп. Крупные европейские энергетики тоже недовольны ТЭП, пла­нируя лоббировать внесение в него изменений^[234]. Российская сторона также не теряет надежды добиться смягчения его требований в от­ношении российских производителей. Так, В.В. Путин обращался к Франции с просьбой защитить статус Южного потока как трансев- ропейской сети, чтобы вывести его из-под действия ТЭП^[235]. По сооб­щениям прессы в отношении одной части Северного потока такие договоренности были достигнуты^[236]. Однако в остальном инвесторам, как европейским, так и российским, пока придется работать в суще­ствующих рамках, тем более учитывая, что европейский комиссар по

энергетике Г. Эттингер заявил, что отмены ТЭП нс будет и потенци­ально возможны лишь послабления.

В связи со спорным характером третьего энергетического паке­та и его потенциального противоречия международному инвестици­онному праву нельзя не обратиться к вопросу о соотношении права ЕС в целом и международного инвестиционного права, коллизиям норм двух правопорялков и перспективам их развития, являющемуся предметом рассмотрения третьей главы настоящей работы.