Зашита инвестиций от принудительного изъятия

Одним из наиболее серьезных по возможным последствиям для ино­странного инвестора рисков является риск экспроприации - изъятия у него принимающим государством инвестиций либо лишение воз­можности распоряжаться ими-.

любые виды инвестиций. Как следует из определений иностранных инвестиций, даваемых международными договорами, фактически в случае экспроприации могут быть затронуты любые вилы имуще­ства, прав и интересов иностранного инвестора, имеющих экономи­ческое содержание, в том числе права участия в компаниях, договор­ные и иные права, должным образом созданные, определенные, сформированные и признаваемые принимающим государством¹. В частности, экспроприации могут быть подвергнуты права ино­странного инвестора на управление инвестиционным проектом и его завершение^[72][73][74]. Принцип признания лишения инвестора договорных прав экспроприацией-, неоднократно повторяемый в решениях ар­битражных трибуналов (см., вт.ч. дела Norwegian Shipowners’ claims^[75], Chozow Factory^[76], Siemens v. Argentina^[77][78]), был сформулирован еще в на­чале 20-го века, однако сложившийся на практике подход предусма­тривает, что отнюдь не любое нарушение контракта с иностранным инвестором будет признано экспроприацией. Критерием разграни­чения в данном случае является то, в каком качестве действует при­нимающее государство. Если, нарушая договор с инвестором, оно действует в своем публичном, властном качестве, его соответствую­щие действия будут подпадать под определение экспроприации, по­скольку «национализация и экспроприация по своей внутренней сути — государственные действия»’. Если же государство, лишая ино­странного инвестора договорных прав, выступает как коммерческий участник инвестиционного контракта, то соответствующие действия могут (по не обязательно будут) составлять экспроприацию*.

Объектом экспроприации могут стать даже решения арбитраж­ных трибуналов — к соответствующему выводу пришел Европейский

Суд по правам человека в деле Kin-Stib &Majkic v. Serbia^[79], постано­вив, что неисполнение национальными судами окончательного и исполнимого решения арбитражного трибунала, в случае если оно может быть приведено в исполнение только в данном государстве, представляет собой экспроприацию.

Что касается объема экспроприации, здесь следует отметить, что, поскольку инвестирование представляет собой сложный процесс, потенциально возможна экспроприация не только всей инвестиции (всех прав инвестора), но и ее (их) части. 11а настоящий момент прак­тика по этому вопросу еще нс устоялась, однако уже можно говорить об определенных критериях, делающих возможность признания на­личия экспроприации более высокой. Так, если (I) инвестицион­ный проект сам по себе может быть разделен на ряд составляющих его прав, (2) государство лишает инвестора права, охватываемо­го соответствующим международным инвестиционным договором, и (3) право может быть экономически использовано независимо от остальных составляющих инвестиции, вероятность признания ли­шения инвестора части составляющих инвестицию прав экспропри­ацией становится весьма реальной’.

В современном международном инвестиционном праве само по себе право принимающего инвестиции государства на экспроприа­цию не оспаривается. Однако правомерной она будет лишь при соб­людении ряда условий, относительно которых и в теории и на прак­тике единое мнение уже можно считать сложившимся. Такими усло­виями является осуществление экспроприации:

— на недискриминационной основе;

- с соблюдением надлежащей правовой процедуры;

— в общественных интересах; и

- с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенса­ции.

Первый критерий - соблюдение принципа нсдискриминации - в целом толкуется в общепринятом ключе, т.е. как запрет различного обращения с инвесторами на основании какого-либо признака (на­пример, национальности').

Второй критерий — соблюдение надлежащей правовой процеду­ры - важен ввиду того, что зачастую арбитражные трибуналы выно­сят решения на основании нс самого факта принятия экспроприа- ционных мер, а несоблюдения государством правовой процедуры их принятия (например, в форме отзыва разрешений или лицензий).

Вопрос об осуществлении экспроприации в общественных ин­тересах сводится к обоснованию государством принимаемых мер по изъятию активов инвесторов (либо возможности эффективно рас­поряжаться ими). Четких границ у содержания этого критерия нет, более гою, даже доказанное осуществление экспроприации в обще­ственных интересах не дает гарантии признания ее правомерной, о чем будет говориться далее. Вместе с тем, судебные учреждения и инвестиционные трибуналы склонны учитывать степень вовлечен­ности общественного интереса при определении размера полагаю­щейся инвестору компенсации.

Традиционная форма экспроприации и предмет основной обес­покоенности иностранных инвесторов на начальных этапах раз­вития международного инвестиционного права — прямое изъятие (т.н. direct expropriation}государствами имущества инвесторов — сей­час встречается не так часто, однако остается актуальной и в наши дни. По определению ЮНКТАД, под прямой экспроприацией по­нимается «принудительная передача титула на имущество или его прямое физическое изъятие», при этом зачастую выгодоприобрета­телем при экспроприации становится либо само государство, либо

уполномоченное им третье лицо¹. В качестве современных приме­ров прямой экспроприации можно привести национализацию бо­лее трех десятков нефтедобывающих и крупнейшей сталелитейной компании Венесуэлы в 2009-2010 гг.; экспроприацию компаний энергетического сектора в Боливии в 2006 голу; экстренные меры, принятые рядом государств в ответ на экономический кризис 2008- 2009 гг. в отношении наиболее пострадавших от него секторов эко­номики.

Тем не менее, сегодня случаи прямой экспроприации сравни­тельно редки. Цель лишения инвестора возможности эффективного управления или распоряжения инвестицией может быть достигну­та и с помощью «более постепенного совокупного взаимодействия многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный ха­рактер^[83][84][85]», как и прямая экспроприация, - посредством косвенной (скрытой) экспроприации (обозначаемой, в том числе, терминами indirect, de facto, disguised expropriation).Эта концепция не нова - еще в делах Chorzow Factory’ и Norwegian Shipowners* Claims^[86]было от­мечено, что принимаемые государством меры могут в такой степе­ни влиять на имущественные права иностранного инвестора, что последние становятся абсолютно бесполезными и их следует счи­тать экспроприированными. Исходя из анализа споров между ин­весторами и принимающими государствами, можно говорить о том, что именно косвенная (а не прямая) экспроприация на современ­ном этапе встречается в инвестиционной практике наиболее часто. В случае косвенной экспроприации формально право собственно­сти (правовой титул) инвестора на составляющий инвестицию ак­тив не затронуто, однако действия либо акты принимающего ин­вестиции государства лишают инвестора возможности эффективно распоряжаться им^[87]. Как показала арбитражная практика, косвенная экспроприация может выражаться, в том числе, в повышении нало­гов до такой степени, что инвестиция становится нежизнеспособ­

ной-; наложении различного рода ограничений в отношении найма и функционирования ключевого персонала, что делает невозмож­ным либо затруднительным эффективное управление инвестицией^[88][89][90]; отзыве разрешений (в т.ч. разрешений на строительство, лицензий) и допусков (например, в зоны свободной торговли)’; принуждении к продаже имущества или акций, являющихся инвестициями, замо­розки банковских счетов, введении валютных ограничений^[91]; отъе­ме собственности у третьей стороны (т.е.

Особым видом косвенной экспроприации является так называе­мая «ползучая» экспроприация (creeping expropriation).В данном слу­чае речь идет о совокупности действий (в отличие от «простой» кос­венной экспроприации, которая может состоять и из одного акта), каждое из которых по отдельности экспроприацией не является, од­нако взятые вместе они образуют состав экспроприации. Эта кон­цепция международного инвестиционного права соответствует кон­цепции составных правонарушении, известной в обычном между­

народном праве¹. Поскольку ни одно из составляющих ползучую экспроприацию действий само по себе экспроприацией не являет­ся, о наличии сс состава как международно-противоправного дея­ния можно говорить после того, как совокупностью действий будет перейден определенный порог, течение правонарушения при этом отсчитывается с момента начала первого из действий^[95][96][97].

Подводя итог рассмотрению возможных форм, которые прини­мает косвенная экспроприация, следует обратить внимание на дан­ное ЮНКТАД обобщение этого понятия через перечисление ряда отличительных признаков: (1) сохранение за инвестором правово­го титула или фактического владения иностранной инвестицией; (2) выражение экспроприации в форме поведения, присваиваемо­го государству; (3) вмешательство в имущественные права или иные охраняемые интересы в такой степени, что соответствующие права или интересы полностью или по большей части теряют свою эконо­мическую ценность для инвестора либо что инвестор лишается кон­троля над инвестицией'.

Первый признак достаточно понятен и в первом приближении именно сохранение за инвестором формального титула на актив по­зволяет легко разграничить прямую и косвенную экспроприацию.

нарушившего интересы иностранного инвестора, решается в каждом деле отдельно. Безусловно, государству будет присвоено поведение органов государственной власти. Сложнее обстоит дело с действия­ми. совершаемыми компаниями, в той или иной степени находящи­мися под контролем принимающего государства и непосредственно участвующими в отношениях с иностранным инвестором. Представ­ляется, что здесь ключевую роль будет играть степень контроля госу­дарства над такой компанией и природа полномочий, реализуемых ею при осуществлении мер, предположительно носящих характер экспроприации.

Вне зависимости от вида субъекта, фактически нарушающего права инвестора (т.с. будь то орган государства или контролируе­мая им компания), особый вопрос встает в отношении присвоения государству нарушения договорных прав иностранного инвестора. Как уже отмечалось выше, в таких ситуациях важно - в каком ка­честве действует государство. Если соответствующие действия осу­ществляются им исключительно в качестве коммерческого партне­ра по контракту, без использования властных полномочий, то во­прос о международно-правовой ответственности по общему правилу нс возникает¹. В литературе можно встретить точку зрения, согласно которой в таком случае инвестор должен в первую очередь обратить­ся за восстановлением своих прав в орган по рассмотрению споров, предусмотренный соответствующим контрактом, и только в случае неполучения защиты посредством таких процедур можно будет гово­рить об экспроприации и обращаться за разрешением вопроса в ин­вестиционный арбитраж, предусмотренный соответствующим меж­дународным инвестиционным договором*. В этой связи следует от­метить, что в данном случае речь не идет об исчерпании внутренних средств правовой зашиты как таковой, а лишь о том, что лишение права должно быть окончательным, а контрактная защита оказаться бесполезной, чтобы появилась возможность задействовать защитные механизмы международного договора.

В отношении третьего признака важны два момента - сам факт вмешательства и его степень (серьезность). В связи с тем, что в не- ^[99][100]

лом право государства на регулирование экономической жизни на его территории не оспаривается¹, особую значимость приобретает вопрос о разграничении правомерных действий государства, за ко­торые компенсация инвестору не полагается^[101][102], и косвенной экспро­приации, влекущей выплату компенсации.

Как уже отмечалось выше, одним из критериев правомерности экспроприации является ее осуществление в общественных инте­ресах. Важно отметить, что, являясь необходимым условием право­мерности экспроприации, его соблюдение не гарантирует призна­ния тех или иных государственных мер правомерными. Даже при наличии общественного интереса экспроприация может оказаться неправомерной. При оценке того или иного действия или решения принимающего государства на предмет признания его мерой, равно­сильной по последствиям экспроприации, международные арбитра­жи основываются не на формальной оценке соответствия назван­ным критериям, а детально анализируют обстоятельства каждого конкретного дела. Обобщая практику инвестиционных арбитражей, можно прийти к выводу, что при рассмотрении инвестиционных споров по вопросу экспроприации внимание обращается на следу­ющие моменты:

- серьезность экономического воздействия на инвестора: вме­шательство со стороны государства должно быть существен­ным и лишать инвестора всех или большей части выгод от инвестиции в такой степени, что она фактически становит­ся бесполезной (см., вт.ч., Metalclad, Middle East, ADC, Wena Hotels^[103], CME^[104][105], Papamichalopoulos-, Eureko BV^[106]);

- вопросы цели и результата принятой меры: подавляющее большинство арбитражных трибуналов превалирующим кри­терием считают результат, а нс заявленную цель экспропри­

ации (т.н. доктрина «sole effect» - см., в т.ч., дела Siemens, Tippets¹, RFCC^{[107][108][109]}, Telenor’, Teemed, Santa Elena^[110], Pope and Talbot^[111]). Вместе с тем есть и примеры (хотя и редкие на прак­тике) учета арбитрами обоих факторов - и цели и результата (см. дела Oscar Chinn^[112], Sea-Land Service Inc^[113][114]);

характер меры: как отмечают исследователи, добросовест­ные меры общего характера, принимаемые государством- импортером инвестиций не ведут к необходимости ком­пенсации понесенных иностранным инвестором убытков, если таковые явились результатом действий принимающе­го государства, осуществленных в рамках его общих регу­лятивных полномочий и без дискриминации'. Этот вывод поддерживается, в том числе, решениями по делам Too v. Greater Insurance Associates^[115], Feldman^[116][117], SD Myers v. Canada", Methanex. Вместе с тем, определенное внимание арбитры обращают на пропорциональность средств и способов вну­тригосударственного регулирования (Azurix^[118], Jamesv. United Kingdom¹') и необходимость обеспечения стабильности ин­вестиционной деятельности посредством разумного и пред­

сказуемого национального законодательного регулирова­ния¹;

- правомерные ожидания инвестора: этот вопрос тесно связан с вопросом о предсказуемости национального правового ре­гулирования и, строго говоря, является частью справедли­вого и равноправного режима инвестирования. Такого рода правомерные ожидания могут создаваться не только приня­тием государством конкретных обязательств по контрактам с инвестором, но и обязательствами общего характера, в том числе проистекать из состояния законодательства на момент осуществления инвестором капиталовложения. Безусловно, нс любое законодательное изменение будет являться наруше­нием правомерных ожиданий инвестора - государство впра­ве разумно регулировать любые правоотношения внутри сво­их границ. Сложным представляется и доказывание наличия правомерных ожиданий в случае отсутствия каких-либо чет­ких обязательств принимающего государства не менять опре­деленные положения национального законодательства (гак, в частности, в деле Methanex трибунал пришел к выводу, что инвестор был в состоянии предвидеть ряд изменений в зако­нодательстве об охране окружающей среды);

- длительность меры: зачастую инвестиционные трибуналы придерживаются мнения, что лишение возможности контро­лировать инвестицию должно длиться какой-то существен­ный период времени. Однако в отношении конкретных сро­ков существующая арбитражная практика четких указаний не дает. Так. в деле SD Myers восемнадцать месяцев показа­лись трибуналу недостаточно длительным сроком, в то время как в деле Wena Hotels длящееся один год нарушение убедило трибунал в экспроприационном характере действий прини­мающего государства.

Вопрос о необходимости и значимости разграничения правомер­ной и неправомерной экспроприации может показаться надуман­ным, учитывая, что согласно практике компенсация подлежит вы­плате в обоих случаях-. Однако смысл различать два указанных вида экспроприации заключается в том, что такое разграничение вле- ^[119][120]

чет для инвестора практические последствия экономического пла­на. влияя на размер присуждаемой ему выплаты, ее характер, ре­шение вопроса о восстановлении права собственности на экспро­приированное имущество и т.д. Представляется, что неправомерная экспроприация должна подпадать под общие нормы международ­ного права об ответственности, т.е. ее последствием станет необхо­димость восстановить положение в том виде, в каком оно бы суще­ствовало. если бы экспроприация не произошла. В данном случае разница в возмещении будет заключаться, в том числе, и в упущен­ной выгоде. Ряд ученых (в т.ч. Р.Долцср, К. Шрсйср, М. Сорнарад- жа) считают, что в случае неправомерной экспроприации присужде­нию подлежит нс компенсация, а возмещение убытков в зависимо­сти от размера понесенного ущерба¹. Таким образом, для инвестора разница между правомерной и неправомерной экспроприацией с экономической точки зрения существует и может быть весьма су­щественной.

В случае правомерной экспроприации, как упоминалось выше, инвестору подлежит выплата компенсации. Еще относительно не­давно актуален был спор о способе ее определения. Развивающиеся страны предпочитали осуществлять выплату «справедливой» ком­пенсации, размер которой подлежит определению на основании положений национального права государства-реципиента инве­стиций с учетом всех обстоятельств конкретного дела. В западной же доктрине получила распространение так называемая формула Халла, сформулированная в 1938 году госсекретарем США К. Хал­лом в письме мексиканскому правительству и предусматривающая выплату «быстрой, адекватной и эффективной компенсации». Со­временная практика рассмотрения инвестиционных споров, возни­кающих в связи с экспроприацией принимающими государствами иностранной собственности, свидетельствует о том, что общепри­нятым в настоящее время является подход, основанный на форму­ле Халла. Такого подхода придерживаются также многие БИТ, за­ключенные Россией и европейскими государствами^{[121][122][123]}, равно как и

ДЭХ¹. Традиционно три положения формулы Халла толкуются сле­дующим образом:

• быстрота осуществления выплаты компенсации предполага­ет предоставление соответствующих сумм в разумные сроки, без необоснованных задержек, определяемые в соответствии с международными стандартами и практикой;

• адекватность размера компенсации означает, что подлежа­щие выплате суммы должны соответствовать полной рыноч­ной стоимости национализируемого имущества, существо­вавшей до момента объявления о его экспроприации;

• эффективность означает, что компенсация должна выпла­чиваться в эффективно реализуемой форме, т.е. либо денеж­ными средствами (в любой приемлемой для инвестора валю­те) либо в виде имущества, легко переводимого в денежные средства.

3.2.