«Зонтичная » оговорка

В соответствии с международным правом международная ответ­ственность государства наступает в случае нарушения им между­народно-правового обязательства, т.с. обязательства, закрепленно­го договорной либо обычной нормой международного права.

В общем виде зонтичная оговорка представляет собой обязатель­ство государства-импортера инвестиций исполнять любые обяза­тельства, принятые им на себя в отношении конкретного иностран-

ного инвестора и/или инвестиции^[135]. На первый взгляд, такого рода формулировка может показаться излишней, как повторяющая ши­роко известный правовой принцип pacta sunt servanda,который и так существует в международном праве. Однако это не совсем так. Посредством зонтичной оговорки для инвестора создается допол­нительное основание требований в случае нарушения государством контракта с инвестором, но при формальном отсутствии наруше­ний иных (кроме зонтичной оговорки) положений соответствую­щего международного инвестиционного договора. В результате на­ряду с контрактными средствами правовой зашиты иностранному инвестору становятся доступны средства, предлагаемые междуна­родным инвестиционным правом (например, БИТ или ДЭХ), по­скольку в результате действия зонтичной оговорки нарушение инве­стиционного контракта будет признаваться нарушением зонтичной оговорки, т.е.

прав иностранного инвестора может параллельно рассматриваться и в национальных судах принимающего государства (или иных орга­нах, предусмотренных соответствующим инвестиционным контрак­том). и в международном арбитраже (на основании инвестиционно­го договора).

Практика толкования и применения зонтичных оговорок начала складываться только с начала 2000-х годов¹, массив решений в связи с этим пока небольшой, однако уже чрезвычайно противоречивый. Ключевой вопрос для понимания сути и применения зонтичных ого­ворок заключается в том, какие именно «обязательства» принимаю­щее инвестиции государство обязуется соблюдать в соответствии с зонтичной оговоркой. На практике интерес инвесторов вызывают контрактные обязательства принимающего государства (т.е. обяза­тельства, закрепленные в инвестиционном контракте с конкретным инвестором), а также обязательства, закрепленные в различного рода законодательных актах, касающихся инвестиций.

Представляется, что изначально зонтичные оговорки создава­лись с целью подчинить международному праву нарушения при­нимающим государством контрактов с конкретными инвесторами. Возможно, именно поэтому споров относительно того, включают­ся ли в понятие «обязательства» обязанности по контрактам, немно­го. Большинство арбитражных трибуналов, рассматривая зонтич­ные оговорки, приходят к мнению, что обязательства из контрактов^{[136][137][138]}подпадают под их действие, лаже если речь идет о предельно узких формулировках оговорки, отдельно говорящих о «частных обяза­тельствах», т.е.

трактных обязательств в нарушения зонтичной оговорки по инве­стиционному договору-.

В практике, тем не менее, встречаются исключения. Так, в деле SGS v. Pakistan^{[139][140][141]}инвестиционный трибунал пришел к выводу о том, что зонтичная оговорка не распространяется на нарушение контракт­ных обязательств, установив при этом, что «обязательства», наруше­ние которых Договаривающаяся Сторона должна «постоянно гаран­тировать», «не ограничиваются контрактными обязательствами»'. Объяснить ход мыслей трибунала в этом деле, на взгляд автора, сложно, поскольку приведенная цитата свидетельствует как раз в пользу того, что контрактные обязательства, бесспорно, подпада­ют под охват зонтичной оговорки, а вопрос состоит в том, что сшс в него входит. Несмотря на отказ принять позицию инвестора в дан­ном деле, трибунал, тем не менее, далее в решении установил, что нарушение положении государственного контракта все же может со­ставить нарушение БИТ, но лишь в исключительных случаях. Убе­дительных пояснений относительно существа такого рода обстоя­тельств трибунал, к сожалению, не дал^[142]. В деле Noble Ventures, в це­лом признавая распространение зонтичной оговорки на контракты, трибунал оговаривается, что и применительно к ним должны суще­ствовать какие-то границы и не любое нарушение контракта доста­точно для задействования предлагаемого зонтичной оговоркой меха­низма зашиты инвестора^[143].

Вторым моментом, который необходимо определить при рассмо­трении зонтичных оговорок, является вопрос, могут ли подпадать под действие оговорки принимаемые государством меры более об­щего характера, в том числе законодательные акты.

зонтичную оговорку на контрактные обязательства (поскольку оче­видно. что они исключат из ее действия и меры общего характера), и сконцентрироваться на решениях, более благоприятствующих ино­странным инвесторам, вывести единую сложившуюся позицию со­временного инвестиционного права сложно. Понимание арбитраж­ными трибуналами того, что составляет такие обязательства «обще­го характера», поразительно различается. Так, в решении по делу Noble Ventures, касавшемся зонтичной оговорки, сформулирован­ной в БИТ США—Румыния предельно широко, трибунал исключил возможность распространения ее действия на обязательства общего характера, включая законодательные акты¹. Болес того, трибунал от­мстил. что даже нс вес индивидуальные (specific) обязательства будут охватываться действием зонтичных оговорок. А в решении по делу LG&E, на взгляд трибунала, даже национальный закон о газе (Gas Law) был достаточно индивидуален и конкретен, чтобы подпасть под действие оговорки, поскольку не являлся обязательством общего ха­рактера и был направлен на инвестицию LG&E в Аргентине*.

Представляется, что оба экстремальных подхода - отказ в защите контрактных обязательств и попытки включения в охват зонтичной оговорки законодательных мер общего характера — далеки от иде­ала. Недостаток первого заключается в том, что он фактически ли­шает зонтичные оговорки какого-либо смысла, что, во-первых, вряд ли имели в виду их создатели, а во-вторых, вряд ли логично следует из их текстов. Помимо этого сомнения вызывают аргументы, при­водимые трибуналами в обоснование такого узкого толкования зон­тичных оговорок (см., например, критику мотивировочной части в деле SGS v.

Ввиду наличия настолько противоречивой практики арбитраж­ных трибуналов необходимым представляется уточнение предусма­триваемых международными инвестиционными договорами гаран­тий для создания хотя бы какой-то правовой определенности в этой сфере. ^[144][145]

* * *

Крайняя разобщенность и противоречивость современной прак­тики инвестиционных арбитражей по спорам, вытекающим из меж­дународных инвестиционных договоров, привела к тому, что госу­дарства, с целью достижения большей правовой определенности, а также большего учета своих собственных интересов, пришли к по­ниманию необходимости самостоятельно сужать свободу усмотре­ния арбитражных трибуналов.

Так, в 2008-2009 годах ряд стран, заключая новые БИТ. ограни­чили охват содержащихся в них положений о режиме наибольшего благоприятствования (уточнив вопрос о распространении этого стан­дарта на процессуальные гарантии), о справедливом и равноправном режиме (например, в БИТ Мексики и Сингапура 2009 года он был сведен к минимальному международному стандарту), о режиме пол­ной защиты и безопасности (например, БИТ Австралии и Чили 2008 года распространяет его лишь на случаи физического ущерба инве­стициям). Также были уточнены положения об экспроприации в це­лях разграничения косвенной экспроприации и правомерных мер принимающего государства для сохранения права последнего ре­гулировать экономические отношения без риска получения много­миллионных требований от иностранных инвесторов. Не остались без внимания также зонтичные (из БИТ Канады и Чехии. БИТ Бель­гии и Люксембурга и Колумбии 2009 года они были исключены) и арбитражные оговорки (так, Австралия заявила о полном отказе от международного арбитража в инвестиционных спорах; другие госу­дарства ограничивают круг вопросов, которые могут передаваться на рассмотрение арбитров (Канада), либо вводят сроки давности но ин­вестиционным искам (БИТ Китай-АСЕАН, Швейцария—Япония 2009))¹.

ДЭХ продолжает существовать и активно развиваться, прини­мая новых участников и пока не подвергаясь серьезному пересмотру. Возможно, это происходит, в том числе, и потому, что процесс со­гласования многосторонних договоров сложнее, нежели в случае двусторонних соглашений. Учитывая, что и до волны пересмотра двусторонних инвестиционных договоров ДЭХ был в ряде ситуаций удобнее дзя экспортирующей инвестиции стороны, чем БИТ. в но­вых условиях он вполне может оказаться самым либеральным меж­

дународным инструментом защиты интересов иностранных инве­сторов.

Параллельно со всеми этими процессами в международном ин­вестиционном праве происходит и активное изменение право­вого регулирования иностранных инвестиций в рамках ЕС, как с международно-правовой точки зрения, так и с позиции внутреннего права ЕС, о чем пойдет речь ниже.